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新时代毒瘤的刑法规制
——论网络犯罪及其法律对策

吴思博* 周丽君**




文章摘要：所谓网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。在犯罪构成特征上网络犯罪的客体是复杂客体，在客观方面是违反有关计算机网络管理法律、法规的空白罪状。在主体上属于一般主体与特殊主体两者兼有的混合主体。主观方面既包括故意，又包括过失。本文最后立法缺陷进行简要分析之后，提出了相应的法律对策。
关键词：网络犯罪 犯罪分类 立法缺陷 立法建议

电脑和网络的飞速发展给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是，网络技术也是一把双刃剑。电脑和网络领域的违法犯罪现象也已成为现代社会难以拒绝的“不速之客”。对网络犯罪的规制、打击和预防遂成为现代社会、国家和政府的重大课题。有鉴于此，笔者拟对这一问题做一粗浅探讨。
一、 网络犯罪概述
（一） 网络犯罪的概念
网络犯罪是一种犯罪新形态，它是经济一体化、网络全球化带来的负面影响。我国1997年刑法，是第一部规范计算机安全与犯罪的刑事法典。其中的第285条、第286条和第287条以及随后修订的《关于维护互联网安全的决定》，对我们了解网络犯罪的概念给出了实体法的依据。可以说，所谓网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象实施的严重危害社会、应受刑罚处罚的行为。
笔者认为，可以将网络犯罪归为两类:一类是针对计算机网络系统，以其为目标的专门性犯罪，比如现在在网络上频繁发生的黑客行为。这类犯罪一般不带有明显的利益目的，而是某些拥有专门技能的行为人在其技术层面上想要达到的某种追求。可是这种看似单纯的技术犯罪所能产生的后果和造成的影响是最为严重的。另一类是行为人以计算机网络为手段所实施的其他较为传统的犯罪行为。这类犯罪是传统犯罪在网络空间中的延伸，是时代发展的产物。根据近期学术界的理论研究成果，我们也可以将这两类犯罪分别称为“纯正的网络犯罪”与“不纯正的网络犯罪”。
（二）网络犯罪的特征
1、犯罪客体
网络犯罪的犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。虽然我国刑法将其归在妨害社会管理秩序罪中，但是其所侵害的社会关系的复杂性是十分明确的。它侵犯的不仅是社会管理秩序，还有公共安全、公私财产所有权、公民个人隐私权、国防利益等。所以我们可以说网络犯罪所侵犯的客体为复杂客体。
2、客观方面
犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。具体到网络犯罪，是指违反国家计算机信息网络管理制度，实施非法的网络活动，严重破坏社会网络秩序的行为。表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。
3、犯罪主体
网络犯罪的主体既包括自然人主体，也包括法人主体。属于一般主体与特殊主体两者兼有的构成，即既以是达到法定年龄，具有刑事责任能力的行为人，又可以是具有一定计算机网络专业知识的计算机行业从业人员。个人所为的职务行为属于网络犯罪行为的，此行为的法律后果应该由相关法人来承担。
4、主观方面
网络犯罪的主观方面既包括故意，又包括过失。其中故意表现在行为人明知自己的行为会造成对计算机网络系统信息的或其他严重危害社会的结果，却对此种结果持有希望或者放任的态度；过失则表现在行为人应当预见自己的行为可能发生破坏计算机网络信息的完整性、正常运行或者其他严重危害社会的结果，但是由于疏忽大意没有预见，或是行为人已经预见，但轻信能够避免而造成上述结果的发生。
二、网络犯罪的分类
（一） 危害网络安全运行的犯罪
1、制造、传播、使用病毒的行为
计算机病毒是指隐藏在计算机系统数据资源中，影响计算机系统正常运行，并可通过系统数据共享的途径蔓延传染的有害程序。随着计算机技术的不断发展进步，人们所可以制造出的病毒的种类在不断增长，其破坏力也随之急剧增加。2007年上半年，新增计算机病毒样本超过10万种，与上半年同其相比增加了23%，其中木马病毒新增数占总病毒新增数的68.71%，高达76593种。1
2、破坏他人计算机系统，干预或阻碍合法的电脑使用之行为
黑客行为，此为行为在全球范围内呈明显的上升趋势。黑客攻击主要利用“系统配置的缺陷”、“操作系统的安全漏洞”或“通信协议的安全漏洞”等来进行的。攻击方式大致可以分为拒绝服务攻击、非授权访问尝试、预探测攻击、可疑活动、协议解码、系统代理攻击等六大类。例如现今网路上非常流行的“DdoS(拒绝服务)攻击“，就是由于一些网络通讯协议本身固有的缺陷，通过伪造超过服务器处理能力的请求数据，造成服务器响应阻塞，从而使正常的用户请求得不到应答，以实现其攻击目的。
（二） 妨害国家安全和社会稳定的犯罪
1、妨害国家安全行为
包括通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密，利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。
2、扰乱社会稳定行为
包括利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施等行为。
（三） 妨害社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的犯罪
1、侵犯知识产权行为
主要是指在网络上对已有的、他人的知识产权（包括商标、音箱、图示、文字）等方面的不告知使用或是超出授权范围的使用，以求非法牟利。随着网络普及速度的加快，人们的日常生活与网络的联系更加紧密了，随之而产生的网络知识产权在立法与实践中的问题也更为凸显。
网络中侵犯知识产权的行为主要表现为侵犯著作权、专利权、商标权、域名权等，其中尤以侵犯著作权最甚。网络的普及加快了信息数字化的步伐，使得一部作品在表现形态和使用方式上发生了质的变化。技术的发展已经提出了需要解决的问题，即网络传播行为的法律性质，或者法律上如何看待利用网络传播作品的行为。
2、网络淫秽色情行为
主要是指利用计算机网络制作、复制、传播色情、淫秽物品，提供色情服务信息等行为。网络的开放性、匿名性等特点，为色情事业的发展提供了温床。
我国公安机关严厉打击的一些淫秽色情犯罪行为，目前更多地转移到了网络空间来实现，给社会带来了更为严重的危害，也加大了打击的难度。现在视频聊天软件可以在网上进行在线聊天，视频直播，这些聊天软件可以在设置的一个房间里同时有几百人在线聊天。犯罪分子通过聊天软件的这种特点在网上开设视频聊天室，利用视频裸聊吸引网民注册，通过网民赠送的各种虚拟物品获取利益。例如北京市公安局网监处在网上监测到一聊天室中正在进步淫秽表演。经查，发现该聊天室某房间内有一昵称为“浪漫太子”的男性用户正在组织登录房间的其余6人通过E话通视频聊天软件进行淫乱活动。
3、提供虚假信息行为
主要是指制造并有意传播虚假的商业事件或市场信息，达到损害他人或扰乱金融秩序的目的的行为。主要表现为利用互联网传播虚假事实，损害他人商业信誉和商品声誉，及利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息。
（四） 侵犯公民人身、民主等合法权利的犯罪
1、网络盗窃行为
主要是指利用网络的公开性、交互性、匿名性的特点，通过计算机更改程序和数据，或非法获取信用卡资料等手段，实施的盗窃活动。目前，主要的网上盗窃活动包括偷窃信息和数据、偷窃密码和数据及偷用服务等。 其盗窃的对象主要包括盗窃各类账号密码、信息和秘密、网络资源及网络服务等。尤其是对经济信息、商业秘密的盗窃活动，会严重扰乱市场经济秩序，给国家和社会带来极大危害。
2、网络诈骗行为
主要是指利用网络技术，采用各种非法手段，实施诈骗活动，非法获取利益的犯罪行为。它的类型包括假冒、仿造、发布虚假信息，编制或篡改程序、数据库文件等。主要方式可以是多种多样，包括网络拍卖、网络服务、信用卡、国际数据器拔号、非法多层次传销、伪造账户、操纵股市以及虚假的旅游、商业、投资、中奖机会等。
浙江省杭州市人民政府办公厅


杭州市人民政府办公厅关于印发杭州市建筑业劳务交易管理暂行办法的通知

杭政办〔2003〕28号

各区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
　　《杭州市建筑业劳务交易管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照实施。


杭州市人民政府办公厅
二ＯＯ三年八月十五日


杭州市建筑业劳务交易管理暂行办法

　　为维护我市建筑市场秩序,加强建筑业劳务交易管理,规范建筑业劳务交易行为,建立良好的建筑业用工管理秩序,保障交易双方的合法权益,根据《劳动法》、《合同法》、《建筑法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》、《浙江省建筑业管理条例》以及《浙江省劳动和社会保障厅、建设厅关于加强建筑行业劳动管理若干问题的通知》精神,结合我市的实际情况,制定本办法。
　　一、本市市区范围内(不含萧山、余杭区)的建筑业劳务交易活动适用本办法。
　　二、本办法所称建筑业劳务交易是指建筑施工企业招用从事建筑业劳务作业的务工人员与建筑施工企业之间的劳务作业承发包活动。
　　三、从事建筑业劳务作业承发包交易活动的企业必须具有法人资格、履行承担民事责任合同的能力,并达到相应的标准;依法进行建筑业劳务交易,受国家和省、市法律、法规及其他有关规定的保护和约束。
　　四、市建委是我市建筑业劳务交易管理的行政主管部门,负责依法统一管理并核发《建筑业企业劳务分包资质证》。
　　杭州市建筑业劳务交易中心(以下称市交易中心)具体负责建筑业劳务交易的组织实施工作。其主要职责是:
　　(一)贯彻执行国家和省、市有关建筑业劳务交易的法律、法规和规定;
　　(二)确认劳务分包企业的交易资格;
　　(三)为施工总承包、专业承包企业提供适应我市工程建设的劳务分包企业资源;
　　(四)为进入市交易中心的企业和务工人员提供劳务发包、企业招工等有关信息服务,接受劳务承发包企业和建筑业务工人员的咨询;
　　(五)协助经劳动保障行政主管部门批准的技能培训鉴定机构和劳务企业,对建筑业的泥工、木工、钢筋工、管道工、油漆工、起重工、桩工、砼工、机械操作工等务工人员进行职业技能培训和鉴定,并协助劳动保障行政部门发放职业资格证书;
　　(六)设置建筑业劳务交易场所,为劳务承发包企业和建筑业务工人员提供必要的洽谈设施和相关服务;
　　(七)为劳务承发包企业办理劳务分包合同备案登记,为建筑业企业招用的务工人员办理就业证和劳动合同鉴证;
　　(八)配合市劳动监察支队实施劳动保障监察,负责调解劳务承发包企业和建筑业务工人员在履行劳动合同中的劳动争议,并接受市劳动保障部门的业务指导、监督、核查。
　　市交易中心办理就业登记、证书发放和录用备案手续,要与市劳动保障部门实行计算机联网。
　　五、建筑业劳务承发包规定:
　　(一)建筑业劳务交易在市交易中心统一组织下进行。劳务承发包企业必须按合同要求签订劳务分包合同,并按合同约定履行各自的责任和义务。分包合同必须在市交易中心登记备案,接受市交易中心的监督管理。
　　建设单位不得直接指定劳务分包企业。
　　(二)从事建筑业劳务分包的外地建筑业劳务企业,需持企业法人营业执照副本、资质证书副本、企业法人代表出具的委托书、主要技术工种人员花名册及相应证件的复印件,按《外地施工企业管理规定》办理进杭备案手续。
　　(三)施工总承包、专业承包企业应在公平竞争的条件下择优选择相应资质的劳务分包企业。劳务分包企业应在相应资质的范围内承担工程项目中的劳务业务,不得将其承包的工程再分包。
　　(四)招投标中标的施工总承包、专业承包企业在劳务发包时,需持中标通知书和施工承包合同进入市交易中心进行交易。通过直接交易获得施工项目的施工企业,需持与建设单位签订的施工承包合同进入市交易中心进行交易。
　　(五)施工总承包、专业承包企业必须认真履行管理职能。发包企业和劳务分包企业就其分包的工程对建设单位承担连带责任。
　　(六)劳务分包的合同价,依据国家和省、市有关造价管理规定确定,但不得低于分包企业完成任务所需的成本价。
　　(七)提倡施工总承包、专业承包企业与劳务分包企业建立长期稳定的合作关系。对工程质量和管理优秀、诚信履约的劳务分包企业,施工总承包、专业承包企业可连续与其签订其它项目的劳务分包合同,但签订的劳务分包合同仍应在市交易中心登记备案。
　　(八)劳务发包企业的权利和义务:
　　1、负责施工现场质量、安全监控和日常施工管理;
　　2、负责分包企业的考核、评定,为有关部门提供管理依据;
　　3、严格履行劳务分包合同,按合同约定及时结算劳务分包工程款;
　　4、协助有关部门对劳务分包企业的工程质量、安全事故进行调查处理,有权向市交易中心查询劳务分包企业的有关情况;
　　5、与劳务分包企业共同做好施工人员有关工程质量、安全生产的教育和精神文明建设工作。
　　(九)劳务分包企业的权利和义务:
　　1、有权向市交易中心查询发包企业及劳务分包工程的有关情况;2、严格履行劳务分包合同,按约定对发包单位负责;
　　3、接受发包企业的工程质量、安全生产和现场管理,认真做好施工现场安全保卫、消防及其他工作,组织文明施工;
　　4、接受市有关部门对其务工人员的职业技能培训;
　　5、建立严格的内部管理制度,有专门人员负责现场管理,保证正常的施工秩序。
　　六、建筑业企业劳务用工规定:
　　(一)需要从事建筑业劳务的务工人员进入交易市场,必须凭本人身份证、流动人员婚育证明和其户籍所在地劳动保障部门核发的《外出人员就业登记卡》或其户籍所在地乡(镇)、街道人民政府开具的外出务工证明,领取《杭州市外来人员就业登记证》,凭证就业。务工人员被建筑业企业招用后,应当依法签订劳动合同,办理录用备案手续,缴纳社会保险。
　　(二)凡在本市从事建筑业劳务的务工人员,必须是年满十六周岁、在国家规定的正常退休年龄以下,且具有劳动能力的非在校学生。从事繁重体力劳动和接触有毒有害物质的,必须年满十八周岁。
　　(三)用人单位招用外来务工人员的工资、奖金和社会保险等待遇,按国家现行规定执行,国家无规定的由劳资双方自行商定。用人单位必须按时、足额将工资发放给务工人员,并按规定签收,不得交由清工承包者发放。
　　(四)用人单位应负责做好务工人员的日常管理和职业技能培训工作,并为务工人员提供必要的劳动保护用品和安全防护设施。严禁务工人员未经培训上岗操作或违章作业。
　　七、其他有关规定:
　　(一)市交易中心要加强制度建设,公开办事程序,承诺办事时限,强化管理,规范服务,创建文明服务窗口。
　　(二)市交易中心要努力降低交易门槛,提高交易频率,按有关标准收取建筑业劳务交易服务费,不得擅自收费。
　　(三)市交易中心工作人员必须依法履行职责,秉公办事,提高效率,热情服务,廉洁自律,严禁以权谋私,自觉接受社会监督。
　　(四)对违反本办法的企业和个人,由市建委或其委托的执法机构以及市劳动监察部门依法予以查处。
　　本办法由市建委负责解释,自2003年9月1日起施行。