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上海市外商投资企业投诉及处理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 10:36:47  浏览:9692   来源:法律资料网
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上海市外商投资企业投诉及处理办法

上海市政府


上海市外商投资企业投诉及处理办法
上海市政府



第一条 为改善上海市外商投资环境,及时处理外商投资企业的投诉,维护中外投资者的合法权益,制定本办法。
第二条 本办法所称外商投资企业投诉,是指在上海市举办外商投资企业的中外投资者及有关人员(以下简称投诉人),就企业在投资、建设、生产、经营和清算等活动中出现的与相关单位及其工作人员有意见分歧,或在企业投资、建设、生产、经营和清算等活动中遇到困难,提请有
关政府主管机构(以下统称受诉机构)协调解决的行为。
第三条 设立上海市外商投资企业投诉协调中心(以下简称协调中心),指导全市外商投资企业的投诉及处理工作。
协调中心由市政府有关委、办参加,在上海市外国投资工作委员会(以下简称市外资委)内设立办公室。
第四条 协调中心的职责是∶
(一)决定外商投资企业投诉受理与处理的程序、方法。
(二)检查、督促各受诉机构的投诉处理工作。
(三)协调外商投资企业投诉中的重大问题。
(四)定期通报有关投诉的处理情况。
(五)培训、考核各受诉机构的工作人员。
第五条 本市各区、县人民政府,市人民政府各有关委、办、局和其他综合部门均须指定受诉机构,受诉机构视工作需要可配备专职或兼职工作人员。
各受诉机构应公布其机构负责人名单和受诉范围。
第六条 各受诉机构的职责是∶
(一)根据本系统的业务工作特点,确定各自处理投诉的程序。
(二)受理、转送、登记、处理、答复外商投资企业的投诉。
第七条 受诉机构的工作人员应具备下列条件∶
(一)坚持原则,能正确处理与外商投资有关的事务。
(二)熟悉法律、法规、规章和政策。
(三)精通业务。
(四)了解国际惯例。
第八条 本办法所称投诉人指∶
(一)外商投资企业及其行政负责人。
(二)外商投资企业的中方或外方投资者。
(三)正在申请或审批过程中的外商投资企业的中方或外方投资者。
第九条 投诉人可根据投诉的内容,直接向有关受诉机构投诉。在境外的外商投资企业的投资者或行政负责人可委托本市外商投资项目代理单位投诉。
投诉人在向受诉机构投诉时,可将投诉内容同时抄送协调中心办公室备案。
第十条 投诉人可用信函或走访方式投诉,匿名投诉不予受理。
第十一条 投诉人应如实反映情况,投诉内容应具体、明确,并附有便于受诉机构处理的有关资料。
第十二条 投诉实行一事一诉原则,涉及同一部门的,也可数事并诉。
第十三条 受诉机构处理投诉的原则是∶
(一)符合中华人民共和国和本市的有关法律、法规、规章及其他有关规定。
(二)尊重客观事实,尽可能符合国际惯例。
(三)办事公开,力求规范化。
第十四条 受诉机构受理投诉后,应在一个月内将处理结果答复投诉人。如因投诉事项复杂,一个月内不能处理完毕,受诉机构应向投诉人说明情况,此后每延长一个月应向投诉人通报投诉的处理情况,直至此项投诉处理完毕。
第十五条 投诉人如对受诉机构处理决定有异议,可在接到处理决定通知之日起十日内,书面要求受诉机构复议。受诉机构应在收到投诉人复议申请书之日起二十日内作出复议决定。
第十六条 投诉人如对受诉机构复议决定有异议,可在接到复议决定之日起五日内,书面要求协调中心再行复议。协调中心应在接到复议申请书之日起二十日内作出复议决定。
投诉内容复杂的,协调中心复议时间可适当延长,但应向复议申请人说明情况,此后每延长一个月应向投诉人通报处理、协调进展情况。
第十七条 受诉机构应将投诉或复议处理结果报协调中心备案。
第十八条 因投诉人对受诉机构职责分工不明而误投的投诉,收到投诉的受诉机构应及时将投诉转送有关受诉机构或协调中心,并告知投诉人。
第十九条 投诉人直接向协调中心投诉的,协调中心应及时将投诉转送有关受诉机构,并告知投诉人。
第二十条 有关行政机关根据国家法律、法规、规章对外商投资企业行政案件的查处,不适用本办法。
投诉人将投诉内容向人民法院起诉,或提请仲裁机构裁决并被受理后,投诉即告终止,受诉机构不再受理。
第二十一条 本办法由市外资委解释。
第二十二条 本办法自一九九○年二月一日起施行。



1989年12月18日
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故意杀人罪的对象——生命的开始与终结

王立军


故意杀人罪,被加罗伐洛称为自然犯罪,这个罪名蕴涵着刑法对人之生命的绝对保护原则,即“举凡具有生命之自然人均在刑法的保护之列,而不问自然人之生命价值、生命能力、年龄、性别、种族、宗教、职业、生理与心理健康状态。” 人是指有生命的人,而不问有无生存能力。因此,“临死的病人、无生长希望的婴儿、畸形儿、已接受失踪宣告的人、受到死刑的判决者都无妨。” 换言之,作为杀人罪的对象,只要符合人的条件,不能在其杀人与否的性质上称量人的差别。生命权受绝对保护的原则是近代资产阶级革命的成果之一,资产阶级革命打破了漫长的的中世纪不平等的身份关系,与之相应的社会下层人被杀害的随意性亦被打破,那种把奴隶作为殉葬品而为社会习俗所容忍的时代已经一去不复返了。
杀人罪的对象是人,其侵犯的法益是人的生命;若侵犯的不是人的生命而是身体的健康、若侵犯的不是人而是胎儿、若“杀害”已经结束了生命的“人”,都不能成立杀人的犯罪。 那么,胎儿究竟达到一种怎样的形态才能称为人,人的身体变化达至一种怎样的标准才成为尸体?换言之,作为杀人罪的对象的人,它的始期和终期如何确定?
一、生命的开始
关于人的生命的开始,民法的理解一般以出生之后的婴儿可以独立呼吸的独立呼吸说作为标准。刑法的理解是否需要与民法的理解相一致,即刑法上杀人罪的对象与民法上权利享有的主体,其认定的标准是否必须一致,学说上尚有分歧。如我国台湾地区刑法学者韩忠谟教授认为“自然人之权利能力始于出生,终于死亡,乃法所明定,刑法关于生命身体法益之保护当然系以出生后死亡前之自然人为对象,至出生前之胎儿,关于其利益虽以将来非死产者为条件,同受法的保护,究不得谓为已取得生命身体法益之主体资格。胎儿何时出生,说各不同,约有脐带切断说、全部露出说、一部露出说、独立呼吸说诸种主张,民法解释上以独立呼吸说较为有力。关于刑法就个人所设之保护规定,应以何时为个人人格之起点,见解亦颇不一致,日本学者多赞同一部露出说者。鄙见以为人之权利能力即系始于出生,而出生与否亦有一定标准,即不应因民刑法之适用而有所差异,认为独立呼吸说乃人之开始,立论正确,则刑法之适用亦当同此解释,方为合理。” 与此相对,刘清波教授认为“故我国民法规定,人之权利能力始于出生,出生云者,其学说不一,而学说承认胎儿与母体完全分离,尚系生存者为通说,其分离之原因,系由出生或人为,与脐带已否割断,皆非所问。然分离母体后,必须独立呼吸保有生命,而非死产,即使得以刹那间能够独立呼吸,亦得谓人。……刑法上之观念则否,凡得以侵犯之客体者,即为人,故采一部露出说,即于胎儿一部露出之际,加以杀害时,即不得谓堕胎,应以杀人罪论之。” 著名刑法学者林山田教授也认为“按民法上所讨论出生问题,乃在于确定自然人成为权利义务主体之时间,惟刑法上之出生问题,则事关自然人之生命法益保护开始点,故刑法上之见解,不必与民法一致……。” 我认为林山田教授和刘清波教授的观点是可取的,考虑生命权绝对保护的原则以及刑法保护法益的特殊性,刑法上关于人之出生的标准不必追求与民法一致,概前者着眼于最大限度的保护法益,后者则着眼于权利的享有。正如日本刑法学者大冢仁教授所言:“关于区别胎儿和人,民法上的通说是全部露出说,但是,应当注意的是,它与作为权利能力的主体的人相关联,与应该保护其生命•身体的刑法上的人具有不同的趣旨。”
关于生命开始的认定,刑法学界主要有以下几种不同观点的对立:一、阵痛说。阵痛说认为孕妇有规则的阵痛是分娩的开始,它意味着胎儿与胎盘的分离而为有生命之婴儿。二、一部露出说。这种观点认为胎儿若有部分产出母体之外时即为出生。因为既然胎儿已露出身体的一部分,便已不能视为胎儿,而应为刑法所保护之婴儿。三、全部露出说,即以胎儿之身体全部露出,完全与母体分离时,才算具有独立生命之婴儿;没有露出母体或只有部分露出者仍是胎儿。四、独立呼吸说,这种学说认为胎儿能够独立呼吸,始为出生。阵痛说在过去是德国和法国的通说,只是现在德国改变了观念,阵痛说现在仍然是法国的通说,一部露出说是现在日本的通说。 在采取阵痛说的国家,一般规定有杀婴罪,一旦母亲开始分娩,胎儿变成为婴儿,可以成为杀婴罪的对象,如果没有规定杀婴罪,而采取这种学说,则扩大了杀人罪的范围。 英美法系国家刑法学界的通说为全部露出说,即把出生认为是脱离母体,脱离必须是完全的,即婴儿的整个身体必须以带入外界,但不必要求脐带被剪断,婴儿是否能够独立的呼吸则不重要。 我国刑法学界的通说为独立呼吸说,司法实践也是采独立呼吸说。也有学者认为,我国当前司法实践和刑法理论宜采以“独立呼吸说为主而兼采其他学说的折衷说”。 我国究竟采哪种观点更为适宜?有观点认为,“就大陆具体情况而言,由于大陆刑法没有规定堕胎罪,不需要考虑堕胎罪所保护之胎儿与杀人罪所保护之婴儿相互衔接的问题,从保持理论研究之系统性与维护实务操作之连贯性的角度出发,大陆刑法理论乃至刑事司法实践所采纳的独立呼吸说是较为适合的。” 另一种观点则认为“如果采独立呼吸说,那么,假如当胎儿已经露出母体,尚未独立呼吸之际,主产医生立即故意扼住其咽喉,使其窒息而死,既不能视为堕胎(我国刑法上无堕胎罪),又不能视为故意杀人,则将出现对生命权利保护的空挡。” 我认为把阵痛说作为生命开始的标志有使得杀人罪的成立过于提前的缺陷,而把胎儿与婴儿的区分标准确定为胎儿是否已经完全脱离母体之外独立呼吸则是使得杀人罪的认定失于迟后,不利于刑法对于人之生命的保护,全部露出说可以说是部分克服了以上两说的缺陷,但是在司法实践中有胎儿尚未完全脱离母体而被他人侵害的案例,这对于有堕胎罪规定的国家,处理上似乎不存在问题,但在没有规定堕胎罪的国家,不能作为犯罪处理,这显然是不能令人接受的。如此一来,从法益保护的观点出发把部分露出说作为胎儿向婴儿转化的标志,胎儿部分露出母体就可以认定为杀人罪的对象,则成为理论的必然。对部分露出说,有观点批评说“对母体内的胎儿也能插入器具等[直接]加害。”、“如果一旦露出一部后又返回母体内部算作人则不合乎情理。” “胎儿一部露出母体,可能生出来就是死体,或者一部露出后立刻就窒息死亡,现代医学单凭一部露出难以证明其出生的状态,如果对之进行加害构成杀人罪,显然不尽合理。” 我们认为,对在母体内的胎儿插入器具直接加害的情形只能按照堕胎罪处理,但是在我国当前,应按故意伤害罪处理;因为没有堕胎罪的规定,如果看不出有对母体的侵害,则不能作为犯罪处理;如果在对部分露出时的胎儿加以杀害,之后胎儿又由于种种原因回到母体之内的情形,也必须认定为杀人罪。还有学者认为“根据有无独立攻击的可能性来区别客体的性质是不合理的,应该以值得作为杀人罪保护客体的人是否存在来作为区别的标准” ,但是,作为杀人罪对象的认定,是为了解决胎儿发展到什么阶段值才得刑法加以保护的问题,为什么不能以是否能受到实际的攻击作为认定的标准呢?我认为,这并没有混淆问题的逻辑。
二、生命的终结
关于人的死亡,学说上主要有脉搏停跳说、心脏停跳说、呼吸停止说、瞳孔放大、脉搏心脏停跳、呼吸停止的综合说、脑死说等观点的对立。在大陆法系国家,综合说仍然占据着重要的地位,但是脑死说正逐步变得有力 ;在英美法系国家,脑死说也是占据上风 。我认为,从死亡的不可逆转性以及究竟人体的什么器官死亡就会引起人不可逆转的死亡这两点出发,随着生命科学的发展和医学的进步,脉搏停跳、心脏停跳、呼吸停止等已经不具有不可逆转性,但从目前的医学水平看,一旦脑死亡,则很难恢复其功能,所以脑死说的观点有力化有科学的依据。不过,从当前的情形看,如何判断脑死亡尚且是个困难的事情,一旦把脑尚未死亡的主体认定脑死亡,将会导致对生命权的过分忽视,正如大冢仁教授所言“如果从作为人的存在性由脑机能所规制来看,脑死说在理论上是妥当的,但是,在当今的医学水平中脑死的判断尚有不确定的东西。为了慎重地确定死亡时期,还不得不根据综合判断说。”
我国刑法学界一直把综合说作为判断脑死亡的标准,晚近部分学者提出了把脑死说作为死亡的标志的观点。 如有学者认为,“就目前的科学技术发展水平来说,大脑既不能移植,也不能用器具来维持其功能,将之作为生命终止的标准比较稳定,不必面临复杂的医学实施问题。”我国新近出台的《人体器官移植条例》首次采取心跳停止死亡和脑死亡两种死亡标准并存、两种选择自主的方针,在死亡的认定上迈出了重要的一步。但是,为了人体器官的移植把脑死亡的人认定为已经死亡,从而移植其器官,这本身就存在一个法益的衡量问题;另外,如上所述,如何认定脑死尚且存在疑问,况且为了移植器官认定人死亡与为了惩罚犯罪认定人的死亡时期,这是两个不同的问题。在实践中,有大批所谓被宣布脑死亡的植物人,这些人是否能被社会公认为已经死亡,对之实施杀害行为是否能不被社会承认为故意杀人尚且存在着疑问 ;另外,也有被宣布脑死亡又恢复成正常人的案例 ,这些情形如何处理还有待于进一步的研究。但是,人的存在不仅仅是个人的东西,人的死亡也是具有社会意义的事件,所以仅仅以医学的需要为标准,还不能令人接受。所以,我认为,目前仍然应当把综合说作为死亡的标准。这样一来,日本学者曾根威彦教授的一段话,对我们研究这一问题具有相当的启发价值:“什么是脑死,脑死判定标准何在的问题,本来是自然科学、医学上的问题。但是,是否应当将脑死作为人死的标准,不仅是涉及当事人本人,而且也是和当事人的家庭、学校、工作单位、地区有关的社会性问题。其中,还存在以科学的合理主义无法评价的情绪性的神秘实体问题在内。在此意义上讲,人死,是富有社会评价的社会实践问题。在我国,尽管在法律家以及医生当中,脑死说正在逐渐渗透,但是,全体国民却并没有完全接受这一点,因此,全面引进脑死说,恐怕还为时尚早。”
综上,我认为为了扩大对人的生命权利的保护,应当以一部露出说作为生命开始的标志,以综合说作为认定死亡的标准。

[1]林山田:《刑法特论》(上),三民书局1978年版,第31页。
[2][日]木村龟二著,顾肖荣等译:《刑法学词典》,上海翻译出版公司1991年版,第619页。
[3]只是在符合刑法有关错误的理论时,存在成立故意杀人罪的余地。
[4]韩忠谟:《刑法各论》,三民书局1982年版,第330页。
[5]刘清波:《民法概论》(上),作者发行1990年版,第32页。
[6]林山田:《刑法特论》(上),三民书局1978年版,第32页。
[7][日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。
[8][日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第24页。
[9]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第462页。
[10] 参见[英]J·W·塞西尔·特纳著,王国庆等译:《肯尼刑法原理》,华夏出版社1998年版,第141页;J·C·史密斯、B·霍根著,李贵芳等译:《英国刑法》,法律出版社2000年版,第370页。
[11] 刘明祥:《人的出生与刑法对人生命和健康的保护》,载《武大刑事法论坛》第二卷,中国人民公安大学出版社2005年版。
[12] 赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上卷),中国人民大学出版社2000年版,第549页。
[13] 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社2003年版,第809页。
[14] [日]前田雅英著,董?舆译:《刑法各论讲义》,台湾五南图书出版公司2000年印行,第12页。
[15] 安翱、杨彩霞:《侵犯公民人身权利罪比较研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第60页。
[16] [日]西田典之著,刘明祥、王昭武译:《日本刑法各论》,武汉大学出版社2005年版,第6页。
[17] [日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
[18] 参见赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第257页;储槐植:《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版,第137页。
[19] [日]大冢仁著,冯军译:《刑法概说》(各论),中国人民大学出版社2003年版,第26页。
[20] 参见刘明祥:《脑死亡若干法律问题研究》,载《现代法学》2002年第4期。
[21] 据报道,美国人苏珊在被宣布为脑死亡后仍然产下了女婴。苏珊今年26岁,曾是美国国家卫生研究所的研究员。17岁时,她患上严重的黑素瘤皮肤癌,后经过切除手术,病情稳定下来,她也过上了正常人的生活,毕业、找工作、结婚……然而就在今年5月7日晚,苏珊在和家人一起吃晚饭时突然昏迷。经医院诊断,她身上的癌细胞已扩散至脑部,脑部功能完全停止,被确诊为脑死亡。当时,苏珊已怀孕15周。地时间8月2日,被宣布脑死亡近3个月的苏珊安全产下一名女婴。像苏珊这样的人是否能被社会接受为死亡存在很大的疑问。《美国再现植物人生育丈夫称不再维持其生命》,
2005-08-04,http://discovery.chinabyte.com/404/2057904.shtml。
[22] 例如,我国香港凤凰卫视著名节目主持人刘海若在英国一次火车事故中头部受重伤被宣布为脑死亡,后来在我国中医的诊疗下苏醒的事例。
[23] [日]曾根威彦著,黎宏译:《刑法学基础》,法律出版社2005年版,第68页

浅议洗钱罪的立法完善

【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文在阐述洗钱罪的定义和中外洗钱罪立法状况的基础上,重点就我国洗钱罪立法的不足进行了分析,并提出了一些完善的建议。

【关键词】 洗钱罪 洗钱 含义 完善

【正文】

洗钱犯罪是一种具有严重社会危害性的新型犯罪,对其进行必要的法律调整具有什么重要的意义。在我国的现有法律体系中对洗钱罪有一些规定,但存在很多不足,需要完善。只有这样才能更好地遏制洗钱犯罪。

一、洗钱罪的定义
洗钱,最早源自英文Money Laundering,意思是把不干净的钱通过一定的方式清洗干净。具有法律上的洗钱含义是从20世纪20年代在美国开始的。当时美国的工业中心芝加哥等城市出现了阿里•卡彭、约多里奥和勒基•鲁西诺为首的庞大的有组织犯罪集团。这些犯罪集团利用美国经济发展过程中广泛运用现代化规模生产技术的机会,大力发展自己的犯罪企业,谋求巨大的经济利益。但是,由于美国有着严格的税收征管制度,使这些犯罪收益无法自由地清洗和利用。于是该犯罪集团的一个财务总监购置了一台自动洗衣机,为顾客洗衣服,并收取现金,然后将犯罪收入混入这些现金中一起向税务机关申报,使其变为合法收入,这就是最初的洗钱。随着毒品犯罪、有组织犯罪等的日益猖獗,产生了巨大的非法收益,各国也随之加强了对洗钱犯罪的打击;洗钱犯罪也同时不断发展,手段、方式、范围等也早已不是最初那么简单,而形成了一个专门性的、复杂的、跨国的犯罪行业。
一般而言,洗钱犯罪一般要经过三个阶段:首先是处置。即对犯罪赃款进行初步处理,与其他合法款项混同或转作金融机构存款。然后是离析,即通过复杂的金融操作,如以假名或受托人名义开立银行账户,虚拟贸易收支、买卖无记名证券等,掩盖犯罪资金的来龙去脉和真实所有权关系,模糊其非法特征。最后是归并,即将洗过的资金转移至与有组织犯罪无明显联系的合法组织。这其实是对洗钱犯罪过程的简单概括。最常见的洗钱手法主要有两种,一是通过金融渠道转移,二是进行投资置业。实际上洗钱的方法多种多样,并且犯罪分子无时不在创造出新的洗钱方法。
关于洗钱犯罪的具体定义,曾有过一些不同的表述。如巴塞尔委员会1988年12月在“防止罪犯使用银行系统‘洗钱’的声明”中指出:“犯罪者利用金融系统进行支付,将资金从一个账户转移到另一个账户;隐瞒金钱的来源以及收益所有人;通过安全储存设施为银行支票提供保管——这些活动通常称为‘洗钱’”。联合国1998年《禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第3条第5款规定,为了隐瞒或掩饰制造、贩卖、运输、提供毒品等犯罪所获得财产的非法来源,或者为了协助任何涉及毒品犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产的行为,就是洗钱。而国际金融行动特别工作组(FATF)则认为,许多犯罪活动的目标是为了使犯罪者或犯罪集团赢得收益,洗钱是其掩饰非法所得的方法。2000年10月在加拿大首都温哥华召开的“太平洋周边地区打击‘洗钱’金融犯罪会议”,则进一步扩大了“洗钱”概念的外延,将下列行为也视为“洗钱”:把合法资金洗成“黑钱”用于非法行径(如把银行贷款“洗黑”后用于走私);把一种合法资金“洗成”另一种表面也合法的资金(如将国有资产通过“洗钱”转移至个人账户以实现侵吞之目的);把合法收入通过“洗钱”逃避税收、外汇等监管(如外资企业把合法收入通过洗钱转移至境外)。总之,通俗地讲,洗钱就是将脏钱洗“净”、将黑钱漂“白”,其实质是对犯罪所获得的收益进行隐瞒或伪装,使之具有表面的合法性,从而逃避法律的制裁。

二、中外洗钱罪的立法状况
我国《刑法》第191条(经《刑法修正案(三)》修正)规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。”同时,我国政府及各相关部门也有一些相关的打击洗钱犯罪的法律制度。如2003年1月13日到15日,中国人民银行连续颁布了《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》(即“一规两办法”),并于2003年3月1日起同时施行。总体而言,我国目前的反洗钱立法主要由现行《刑法》第191条的规定,以及2003年3月1日施行的中国人民银行《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等其他行政规章构成。我国反洗钱的法律制度正在逐渐形成中,但与国际反洗钱法律仍存在较大差距。
从域外反洗钱法律体系的发展趋势看,很多国家或地区都正在制订单独的《反洗钱法》。如菲律宾于1995年颁布了《控制洗钱法》,2001年9月29日通过《反洗钱法案》;阿根廷于2000年4月颁布《反洗钱法》;俄罗斯于2002年8月7日颁布了《反洗钱法》;意大利于1991年7月颁布《反洗钱法》;瑞士于1990年将刑法修订后正式确定洗钱为刑事犯罪,于1987年制定《瑞士银行家协会银行行为规则》,1991年瑞士联邦委员会发布《反对与防止洗钱的指南》,1998年瑞士政府颁布了《反洗钱法》。

三、我国洗钱罪立法的不足与完善
就目前我国反洗钱法律体系而言,总体上讲,存在的问题主要有:(1)洗钱规定散乱。我国在刑法中规定了洗钱罪,同时又颁布了有关行政规章,但这些规范之间分散、零乱,缺乏统一性,有的规定并不协调。如关于何谓“洗钱”,刑法规定与行政规章之间存在较大差异。即《金融机构反洗钱规定》第3条规定:“本规定所称洗钱,是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为。”该规定将“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”纳入洗钱罪的对象之中,这同我国刑法中洗钱行为对象范围的规定并不一致。这种各自为政的立法状况,难以形成一种反洗钱的合力,从而影响了反洗钱的有效执法和预防措施的贯彻。(2)行政规章的效力层次过低。除刑法外,我国对于反洗钱的措施和方法都是以部门规章、文件通知等形式规定的,效力层次较低。新近颁布的一个专门的反洗钱规定——《金融机构反洗钱规定》也是以中国人民银行的名义发布的,既不是行政法规,更不是法律。效力层次过低,难以形成全社会的普遍重视。(3)行政规章的实施缺乏相应支撑。从实质内容上看,中国人民银行反洗钱“一规两办法”整体上只是整合了以前国务院和中国人民银行、国家外汇管理局制定的与反洗钱有关联的行政法规和规章,并未从根本上提出有效的反洗钱预防措施,主要强调了对大额异常资金走向的监测、分析和报告,较为单一地在金融系统结算环节上作文章,与国际反洗钱法律制度的要求还有一段距离,实际效果的取得有很大的局限性。
具体而言,在洗钱罪的对象上、洗钱罪的行为方式上、洗钱罪的归类上以及洗钱罪的处罚上都存在一些问题。
首先,关于洗钱罪的犯罪对象问题。根据我国《刑法》第191条规定,我国洗钱罪的对象包括以下四类犯罪所得及其收益:(1)毒品犯罪;(2)走私犯罪;(3)黑社会性质的组织犯罪;(4)恐怖活动犯罪。虽然我国刑法关于洗钱罪对象中的四类犯罪都是类罪名,且每一类罪名又包括许多具体罪名,但是,从司法实际需要和国际刑法的立法看,我国的洗钱罪对象应该进一步扩大,宜规定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他严重犯罪的违法所得及其产生的收益”。我国洗钱罪的上游犯罪应扩大为严重犯罪。这样既包括了现有刑法中的四类犯罪,也可以将贪污贿赂罪和盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产犯罪和其他严重犯罪所得纳入洗钱罪对象范围。这样的范围既符合国际上多数国家的立法规定,也符合我国参加的国际条约之标准。洗钱罪对象扩大化是我国洗钱罪发展形势所需,是反洗钱法律体系协调的需要,是国际社会反洗钱的总趋势,是国际反洗钱刑事司法合作的要求。
其次,关于洗钱罪的行为方式问题。我国刑法对于洗钱罪的行为方式侧重于赃款的转换,无论是提供资金账户的“提供”、协助将财产转换为现金或者金融票据的“转换”,还是通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外,都是一种财产转换的具体表现,但未涉及到其他的洗钱方式。而国际法律规范和各国、地区法律则有较为丰富的洗钱行为方式规定。总之,我国刑法对于洗钱行为对象规定得较为笼统,难以体现对象不同、行为方式亦不同的特点,为更清晰地了解洗钱的特征,更准确地打击洗钱犯罪,我国的立法应该借鉴国际法律和其他多数国家的规定方式。对于洗钱罪的行为方式可以参考有关国际公约的规定,设计为:“凡有下列洗钱行为之一,情节严重,处……:(1)明知财产得自走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或者其他严重犯罪行为,为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源,或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换、转移或转让该财产的;(2)明知财产得自上述严重犯罪行为,隐瞒或掩饰该财产的真实性质、来源、所在地、处置、转移相关的权利或所有权;(3)在收取财产时明知财产得自上述严重犯罪行为,而获取、持有或使用该财产。”
第三,关于洗钱罪的性质和分类问题。我国现行刑法将洗钱罪归属于“破坏金融管理秩序罪”,而不是归属于妨害司法罪,是值得商榷的。洗钱罪应归属于妨害司法罪。这是因为,洗钱罪符合妨害司法罪的本质特征,以金融管理秩序作为洗钱罪的主要客体不具周延性,同时国外刑法也一般不将洗钱罪归类于金融犯罪。对于洗钱罪的分类归属,世界各国的立法大致可分为五类。(1)将洗钱罪归属于财产犯罪。采用此类归属的国家有意大利。(2)将洗钱罪归属干事后处置赃物罪。采用此类归属的国家有加拿大、荷兰、德国等国。(3)将洗钱罪归属于妨碍司法的犯罪。采用此类归属的国家有瑞士。(4)将洗钱罪归属于毒品犯罪或其他特定犯罪。采用此类归属的国家有法国。(5)将洗钱罪归属于经济犯罪。采用此类归属的国家有俄罗斯、中国。由此可以看出,世界上多数国家都并未将洗钱罪视作金融犯罪,即使是与我国类似而将其归属于经济犯罪中的俄罗斯,也只规定于第22章“经济活动领域的犯罪”之中,并未指明其必然是金融犯罪。这样,在世界上将洗钱罪归属于金融犯罪的唯有中国了。虽然每个国家可以有自己的立法模式,但我国立法者不能不考虑世界各国几乎一致地将洗钱罪不作为金融犯罪的立法现状,因此在以后刑法修改时,宜对洗钱罪的归属做出适当的调整。
第四,关于洗钱罪的刑罚处罚问题。根据我国现行刑法的第191条的规定,对洗钱罪“没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金……。单位犯洗钱罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”我认为现行规定对洗钱犯罪处罚明显偏轻,不足以充分发挥刑罚的惩罚威慑作用,无法形成有效的震慑力,必须适当加重洗钱罪的刑事责任。具体措施是:(1)增设“情节特别严重或数额特别巨大”的量刑档次。对有此种情形的洗钱犯罪分子,在主刑适用上应处10年以上有期徒刑或无期徒刑。(2)对洗钱罪仅没收违法所得及其收益是不够的,应当增设没收犯罪分子个人财产的附加刑。(3)相应加大单位洗钱犯罪的惩处力度。尤其是对单位直接负责的主管人员和其他责任人员,应当提高其法定有期自由刑的上限,并按洗钱数额的一定比例处以罚金。

洗钱犯罪作为一种具有严重社会危害性的新型犯罪,已经受到国际社会的广泛关注,不少国家和地区制定和实施专门法律进行防范惩治。在我国,反洗钱也已被提上重要议事日程。反洗钱是一项综合性的系统工程,涉及到方方面面,仅靠在刑法典制定一条洗钱罪即或对于洗钱犯罪仅靠刑罚处罚是不充分的,它难以解决洗钱犯罪的所有问题。另外,在刑法典里规定一个洗钱罪,而在行政法规中制定一些反洗钱措施,可能使法律与法规缺乏相互之间的联系,甚至可能出现矛盾,故必须建立一部完整的反洗钱法律,全方位地整治洗钱犯罪。从域外反洗钱法律体系的发展趋势看,有越来越多的国家或地区正在制订单独的《反洗钱法》,这可以作为我国立法的借鉴。因此,从世界各国的洗钱法律体系及发展趋势来看,在加入WTO后的情势下,我国应与其他国家对于洗钱立法重视一样,尽快制定一部统一的《反洗钱法》。

【主要参考资料】
1、高铭暄、[法]米海依尔•戴尔马斯——马蒂:《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》,中国人民公安大学出版社,1995年版。
2、卢建平.洗钱犯罪的国际性及我国反洗钱立法评析[J].高铭暄,赵秉志.21世纪刑法典新问题研讨[C].中国人民公安大学出版社,2000年版。
3、白建军:《金融犯罪研究》,法律出版社,1998年版。
4、严军兴,肖胜喜.新刑法释义[M].北京:中共中央党校出版社,1997年版。
5、李希慧.论洗钱罪的几个问题[J].法商研究,1998,(2)
6、赵秉志:《刑法等议问题的研究》(下卷),河南人民出版社,1996年版。
7、[台湾]蔡清祥.刑事经济犯罪之研究[J].法学家,1996,(3)
8、程璞、华肖、王坚:《试论洗钱犯罪》(中国法学会刑法研究会1997年年会论文)。




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