烟草专卖品准运证管理办法(2002年)

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民法总则在婚姻法中的适用问题

王礼仁


　　“亲属法有其特殊性质，而与债法、物权法大有径庭，尤其与民法总则之关系究应如何适用，殊堪研究”。[1]亲属法究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[2] 实际上，这个问题不仅对研究亲属法者“压得透不过气来”，对司法工作者更是“压得透不过气来”。可以说，它是司法工作者所遭遇的一条迎面而来的“拦路虎”，也是影响司法统一的一个最大障碍源。在司法实践中，由于对民法总则能否适用婚姻法理解不同，其判决结果则大相径庭。如同是欺诈婚姻，适用民法总则，婚姻则无效；不适用民法总则，婚姻则有效。

　　从我国现有的著作来看，对民法总则与婚姻法关系的研究，往往限于作一些空泛介绍，对一些具体问题尚缺乏深入检讨，更没有形成对司法实践具有指导价值的“共识性理论”。由于缺乏具体理论的指导，民法总则适用婚姻法的问题，是目前司法实践中最为混乱的一个问题。因而，加强民法总则与婚姻法关系的研究，解决民法总则在婚姻法中具体适用问题，已成为当前法学理论和司法实践亟待解决的问题。

　　民法总则中的行为之能力、意思表示虚假、欺诈、错误、代理、附条件或期限、善良风俗等，是否适用婚姻法以及如何适用婚姻法，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中作了比较详细的论述，限于篇幅，这里先就意思表示虚假、错误等在婚姻法中的适用问题，作一些简要介绍。

一、民法总则中虚假意思表示之规定在婚姻法上的适用

　　虚假意思表示，又称“意思表示不真实”，是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示，包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”，因其称谓不同，而有不同的表述。在德国，称心中保留为“意思保留”或“真意保留”，谓表意人自知其非真意，故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为，“称为心中保留者，谓保留真意于心中，而未与相对人通谋也”。[3]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。

　　关于心中保留与通谋虚假的效力，在外国的民法中有明确规定，如德国民法第116条 、第117条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条（心中保留）、第87条（通谋虚假）也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定，对于“心中保留”，在相对人明知时，不发生效力。通谋虚假，原则上不生效力，但其不得对抗善意的第三人。[5]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第（二）规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看，大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，基于真意保留所为之民事行为，原则上发生效力，但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不发生效力。对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[6]

　　那么，民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力，能否适用身份行为，在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为，婚姻尊重当事人的意思自治，结婚之要件，须当事人具有真正结婚之意思，并将之表现于外者，结婚始生效力，若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示，欠缺结婚意思，婚姻当然无效。[7] 如高凤仙先生认为，心中保留离婚为无效。[8]史尚宽先生则认为，心中保留为他方配偶所明知为无效。[9] “心中保留及通谋虚假，并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。[10]根据上述观点，“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法，他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销，但其理由不同。他认为：总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[11]

　　日本学者栗生武夫则认为，婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[12] 栗生武夫认为：从日本民法的规定看，“系特别限定无效及撤销之情形，而此限定情事，不得揽入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即无提出非真意抗辩之余地，纵令相对人为恶意，表意人亦不能不为表示所拘束 ”。[14] “关于婚姻，则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者，纵属无心，亦不能不与相对人结夫妻”。[15]

　　我们认为，心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，心中保留或通谋虚假，在身份行为中，不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为，不论相对方是否知道，均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻，也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为，通谋虚假离婚有效，也体现了这一精神。总之，心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。

　　但应当注意的是，对于不组成家庭的假结婚，有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、[16]瑞士民法第120条、[17]意大利民法第123条、[18]格鲁吉亚民法第1145条即是。

　　对这种情况，我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么，对此应当如何处理呢？我们认为，可以变通处理，即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此，可以认定双方无结婚真意，亦无共同生活事实，其婚姻不能成立。这样认定，可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时，对于不组成家庭的假结婚，在认定婚姻是否成立时，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，[19]即双方既没有结婚的真意，也没有共同生活事实者，其婚姻不能成立；双方虽无结婚真意，但有共同生活事实者，则不影响婚姻的成立。

二、民法总则中意思错误之规定在婚姻法上的适用

　　意思错误，就是意思表示错误，民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果意思的外部表达。意思错误，就是因理解或判断错误而发生的意思表示错误，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

　　意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条 、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89 条也规定意思错误可以撤销。大陆民事立法未对意思表示错误作出专门规定，但民法通则第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。我国民法上的“重大误解”，实际上就是意思错误。

　　关于婚姻意思错误的效力问题，《瑞士民法典》第124条、[20]《德国民法典》（第1314条、1315条、1316条）[21]、澳门民法第1504条，[22]都规定可以撤销其婚姻。《菲律宾共和国家庭法》第35条、[23] 《日本民法典》第742条、[24]《意大利民法典》第122条，[25]则规定为婚姻无效。

　　我国婚姻法没有关于婚姻意思错误效力的规定。从我国目前的主流观点和司法实践看，对婚姻意思错误，一般都按民法通则的重大误解处理，即撤销婚姻。我们认为，这种观点和作法值得商榷。

　　婚姻意思错误的内容很广，包括：1.“人之同一性”错误，如将甲误认为乙。2.“人之性质”错误，即对婚姻当事人的身份或品质认识错误，诸如社经地位、学历、健康状况、道德素质等认识错误。3.对行为性质认识错误，即把婚姻行为误认为非婚姻行为等。4.在离婚错误中，还包括对离婚原因认识错误（如误认为对方有婚外情，但离婚后发现属于认识错误，对方并没有婚外情）。

　　我们认为，身份关系注重事实，在一般情况下，宜采取表示主义，而不从意思主义，故应以身份行为意思错误为有效。但在认识错误中，关于“人之同一性”有错误时，不能认为婚姻有效。同时，为了避免与法定无效婚姻相冲突，“人之同一性”有错误，也不能按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。在我国，婚姻当事人之“同一性” 错误，因其双方无结婚合意，可认定其婚姻不能成立。关于“人之性质”错误，应当认定婚姻为有效。否则，误认为他人未婚或富翁，而实际上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤销。这不符合婚姻的特点。总之，婚姻意思错误，不能直接适用民法总则关于意思错误的规定处理。

　　应当注意的是，尽管一些国家规定婚姻意思错误无效或可撤销，但婚姻无效或可撤销与民法总则中的无效或可撤销并非同一原理。因此，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”[26] 迪特尔·梅迪库斯在谈到撤销权范畴的界定时说：“《婚姻法》第31条至第34条也为婚姻（Ehe）规定了一些撤销事由。这些事由虽然在很大程序上与第119条、第123条规定一致，但是婚姻法对程序和法律后果作了完全不同于第142条及以下条款的规定。因此，《婚姻法》使用的术语也不是“撤销”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤销规则对此不适用”。[27]

　　台湾学者戴炎辉、戴东雄先生也认为，民法总则关于错误之规定（第88条），亦不能适用亲属法。根据戴先生的观点，“在身份行为，关于‘人之同一性’有错误时，则因意思之不一致而无效，非仅可撤销而已；倘系关于‘人之性质’错误，亦应适用亲属法规定（民997条、引不告知重要事项而为欺诈），或类推适用亲属法规定”。[28]应当指出的是，台湾亲属法规定欺诈姻可以撤销，因而，对于婚姻意思错误中“人之性质”错误，直接按照欺诈婚姻或类推处理，是完全可以的。但我国婚姻法没有欺诈婚姻可撤销的规定，对于“人之性质”错误，按可撤销婚姻处理，缺乏法律根据。在我国，除了“人之同一性”错误可以作为婚姻不成立处理外，对“人之性质”错误，除非有法定无效婚姻情形，应当按有效婚姻处理。

【注释】
[1]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，1980年6月四版，史尚宽先生自序。
[2] 陈棋炎《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1 —2页。
[3]史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第340页。
[4]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月1版，第105页。
江西省吉安市人民政府办公室


关于印发吉安市中心城区菜市场整治活动工作方案的通知

吉府办字〔2010〕125号


吉州、青原区人民政府，市直有关单位：

　　经市政府第四十二次常务会议研究同意，现将《吉安市中心城区菜市场整治活动工作方案》印发给你们，请认真组织实施。


二〇一〇年六月四日


吉安市中心城区菜市场整治活动工作方案

　　为进一步规范我市中心城区菜市场管理，改善城市菜市场环境，提高市民生活质量，市政府决定从6月1日起，开展为期半年的中心城区菜市场整治活动。为确保活动顺利开展，特制定本工作方案。

　　一、指导思想

　　以科学发展观为指导，进一步规范菜市场管理，做到“四个结合”：把对菜市场的整治与巩固占道摊点整治成果相结合; 把市场环境卫生改善与规范化管理相结合；把做好市场日常管理与创卫达标相结合；把近期硬件设施改善与远期发展目标相结合。通过整治改善菜市场经营环境，逐步达到标准化菜市场要求。

　　二、目标要求

　　通过中心城区菜市场整治活动，促进菜市场管理规范，卫生制度落实，解决菜市场无证、溢摊、占道经营、硬件设施不到位等问题，做好摊位摆放、食品摊位卫生、垃圾袋装化、卫生保洁等管理工作。整治中要着眼于建立长效机制，切实解决菜市场建设无序、标准不一；职责不清、管理混乱；有场不进、有市无场等问题。通过统筹规划，合理布点，采取新建一批、提质一批、加固改造一批的办法，两年内使中心城区的菜市场有质的变化。

　　三、组织领导

　　市政府成立中心城区菜市场整治工作领导小组，由市政府余阳春副市长任组长，市政府办公室郭伙生副主任、市商务局邓淑斌局长、市城管局王润初局长、吉州区政府肖建平区长助理、青原区政府吴善新区长助理任副组长，市城乡规划建设局倪云飞副局长、市工商局肖丽凤副局长、市公安局刘勇副局长、市卫生局纪委曾发宗书记、市交通运输局龙林华副局长、市环保局李金荣副局长、市林业局杨为政副局长、市房管局黄国栋副局长、市商务局余安翔副调研员、市农业局陈志强副调研员为成员，领导小组下设办公室，办公室设在市商务局，余安翔兼任办公室主任，办公室负责整治活动的组织、协调、调度。

　　四、整治时间和范围

　　（一）整治时间

　　此次活动分三个阶段进行：

　　第一阶段为“宣传动员阶段”，即2010年6月1日至6月15日，各职能部门根据各自的工作任务制定方案，明确责任，分解目标，宣传动员，并于6月10日前将活动方案上报领导小组办公室（联系电话：8220963）。

　　第二阶段为“攻坚实施阶段”，即2010年6月16日至2010年9月30日，根据本方案所明确的工作任务和时限要求，抓好组织实施。

　　第三阶段为“巩固总结阶段”，即2010年10月1日至2010年11月30日。由市整治活动领导小组成立综合检查组，依照各单位的工作目标进行检查验收，通报情况，整治不到位的单位进行补课整改，并将检查结果上报市政府。

　　（二）整治范围

　　1、吉州区政府负责牵头整治的场所18个。其中5个公有或私有公管的室内菜市场：景悦、城北、长岗北路、余家河、四季春；9个马路临时菜市场：青石街、道署坪、高峰坡、五岳观、仁山坪、东门、城南二桥下、路口、阳明西路；4个私有自营的室内菜市场：书街、水沟前、韶山西路、永叔路。

　　2、青原区政府负责牵头整治的场所4个，分别是杨家庄、机关小区、河东开发区、贸易广场菜市场。

　　3、市房管局负责整治的场所为四季春菜市场。

　　4、新改造的菜市场有4个：吉州区的竹笋巷、水沟前、康居小区菜市场，青原区的刘家坡菜市场。

　　五、整治重点

　　1、菜市场整治的重点是硬件设施到位，卫生制度落实，解决无证、溢摊、占道经营等问题。

　　2、市场内管理人员要实行定岗、定责、定任务、定奖惩、佩牌上岗，制度建全，做到协调工作及时，办事效率高。市场内要有政策法规宣传栏,复称设施要完善。

　　3、对市场业主要促其规范到位，摊、店划行归类，卫生保洁落实，喇叭口秩序良好，场内无乱牵乱挂乱堆现象，保持主干道通畅。市场内投诉处理及时，开展“放心门店”、“文明示范经营户”评选活动，杜绝欺行霸市现象发生。

　　4、严肃查处无照经营行为。市场内经营户要按规定亮照亮证，商品摆放卫生、整齐，不销售“假、冒、伪、劣”商品。各类上市商品要划行归类、明码标价，重点加强对与人民生活息息相关的肉食品、粮油、水产品、豆制品、酒、饮料、糕点等商品的监管。严防“白条肉”及假冒、劣质商品上市，确保人民群众的健康和安全。重点商品肉食品等要建立购货台帐，实施信誉制度。市场内无销售野生保护动植物商品现象。

　　5、市场内要有良好的治安、交易秩序，及良好的消防安全保障。组织市场业主及经营户开展消防安全教育，全面检查各市场消防安全情况，对存在的消防安全隐患要督促业主采取措施进行整改，确保市场安全。

　　6、针对整治过程中出现的弱势群体就业矛盾，应按照有关规定或政策，对安排一定比例的下岗再就业人员的菜市场可适当减免相关费用。

　　六、整治措施

　　1、以吉州、青原两区政府为属地市场整治的牵头责任单位，对辖区内的菜市场逐个分析，针对菜市场不同的投资结构和管理模式，确立主管部门，分别提出整治意见，作出妥善处理。

　　一是对已经进棚入室但还不完全符合菜市场要求的，在整治期间要完善条件，纳入规范化管理。

　　二是对可以退路进棚入室的马路菜市场，目前先作临时市场处理，限定期限进棚入室，到期再作取缔处理。

　　三是对既不能退路进棚入室，又没有必要改为临时菜市场管理的自发“露水”菜市场和马路菜市场，可在整治中予以取缔。

　　四是对群众生活需要，菜市场建设又不能近期解决而存在的“露水”菜市场，要明确责任单位，在规定时间段（夏季：5：30- 9：00，冬季6：30-10：00）限时开放，严格清场后的卫生管理，并做到日常化。

　　2、以市城管局为整治执法的责任单位，全面负责菜市场的周边环境整治，取缔场外交易和杜绝溢摊占道经营现象。

　　市、区城管部门要认真执行市容管理相关规定，对市场周边环境严格管理，定人定时定点监管，做到巡查日常化，确保整治活动后溢摊占道不反复。严格禁止罚款或收费后的默许经营，杜绝溢摊占道的合法化现象。

　　3、维护公平交易原则，以工商部门为市场监管责任单位，严把市场准入和经营主体资格关。加强日常管理，打击市场内囤积居奇、欺行霸市、短斤少两等违法行为，严禁野生保护动植物等违禁物品上市交易。

　　4、以菜市场主办单位为硬件设施建设的责任单位，逐项排查在硬件设施方面存在的问题。

　　按照“谁主办、谁负责，谁受益、谁管理”的原则，各市场主办单位要对照规范化市场的建设标准，重点进行安全、上下水、宰杀间、鱼池、家禽笼、防蝇防鼠防尘、公厕、垃圾收运设施、污水处理、防火防盗等方面的整改。对需要解决硬件设施的重点市场，有关区政府要协调相关部门逐一制定整改计划，落实整改资金，确保整改到位。

　　5、以各菜市场为创卫达标的责任单位，进行自查自纠，规范日常管理。

　　各市场负责人是第一责任人，必须对照创卫标准，进行自查自纠，落实整改措施。做到市场布局合理，场牌、标牌、指示牌、公告栏美观醒目，摊位摆放整齐，卫生制度健全、落实，建立台账管理。食品摊位三证（营业执照、卫生许可证、健康证）齐全，从业人员受过卫生健康教育，食品销售符合卫生规定；肉类商品经过检疫，红票、白票、验讫章齐全；豆制品挂牌经营；蔬菜经检测农药残留不超标后上市。设有专兼职卫生管理、保洁人员，垃圾实行袋装化管理，定人、定岗、定责、定时和及时进行卫生保洁。清除卫生死角和“四害”孳生地，及时清运垃圾，进行药物消杀，降低“四害”密度。取缔无证照经营，严禁溢摊和占道经营。各类市场管理资料和创卫资料保存完好，建档管理。

　　六、工作要求

　　（一）统一思想，提高认识。这次整治活动是创建和保持国家级卫生城市、国家级园林城市、全国文明城市的基础性工作，各部门和单位一定要充分认识整治工作的重要性，采取切实措施，取得预期效果。

　　（二）明确任务，落实责任。各市场业主是工作目标、工作任务的第一责任人，各相关单位及各街道办事处负责督促菜市场规范管理（见附件），积极配合整治工作领导小组按时保质完成中心城区菜市场整治工作。

　　（三）加大宣传，营造氛围。井冈山报和吉安电视台及其它新闻媒体，要加大对本次活动的宣传报道力度，树立和宣传活动中涌现出来的先进典型，对活动中不履行职责、不作为的现象予以公开曝光。

　　（四）加强督查，责任追究。市中心城区菜市场整治工作领导小组第一阶段每周、第二阶段每15天要对各部门、各基层单位活动开展情况进行督查，对整治活动中工作不力、整治效果不明显、不认真履行职责的现象，要严格按照有关规定，追究责任单位领导的责任。

　　附：1、《吉州区菜市场分类整治活动任务分解表》

　　2、《青原区菜市场分类整治活动任务分解表》

附件：附件.doc