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应用系统法学看三大诉讼法的
立法失误及修改思路
于洪军

2003年，全国人大常委会已将《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修订纳入了五年立法规划。围绕三大诉讼法的修改，各诉讼法学界的专家、学者，以及实际工作部门的法官、检察官和律师们进行了深入的探讨和研究，提出了许多较新的修改建议。可是，我们很少听到法理学界的专家、学者们（根据系统法学理论，我们现在所说的法理学才是真正的法学），应用较新的法理学研究成果对三大诉讼法的修改发表他们的意见.
1995年8月，笔者斗胆提出了系统法学理论（以下称系统法学）①。这是主要运用系统科学的方法，将各个不同时期、不同地域的人类社会作为各个相对独立的系统，在这种不断运行着的系统中观察和研究法的现象，从而形成的新的法律观、法的基本范畴和原理。相信这些基本范畴和原理能够为三大诉讼法的修改提供一个新的视角、新的分析框架。本文试应用系统法学中有关法规则、法、法律、法的功能和法学的研究对象等基本概念和基本观点，对三大诉讼法的立法和实施情况进行考察，分析过去立法中的失误，提出新的修改思路。
一、立法失误之一：没有形成清晰的法规则概念，致使各诉讼法中的许多“法律规定”已蜕化为道义信条。修改的思路：补足和完善法律规定中所缺少的法规则的要素。
系统法学认为，法是一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统；法规则是规定人（包括法人等组织，下同。）必须做出和不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则；而法律，则是某一类别、某一层次的法规则排列组合而成的法的子系统。法规则属于行为规则的一种，它与其他行为规则的本质区别，在于它具有的特殊结构：由三大要素构成。第一大要素是行为标准，即对人必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述；第二大要素是压力，即对行为不符合行为标准的人所实行的人身惩罚或限制、财产的剥夺和减少；第三大要素是施压者，即对违反行为标准的行为人施加压力的人。凡是由这三大要素构成的行为规则便是法规则，不管它是否称做“法”、是否成文的；凡是不具有这种特殊结构的行为规则都不是法规则，即使它已经写在了法律文件当中。立法的艺术性，在于所设置的行为标准必须科学、明确、排列组合合理；所设置的各种压力强度，正好与相应的不符合行为标准的行为所造成的后果相抵销，所设置的施压者与可能的违反标准的人相对独立。
用上述法规则的概念来鉴别我国三大诉讼法中的各项规定，就会发现一个非常奇特的现象：有许多重要的规定不具有法规则的特殊结构或不符合法规则特殊结构的要求。最为普遍的，是诸多的规定，只有行为标准一个要素，没有压力和施压者这两个要素。三大诉讼法的条文中都规定有如何立案、如何审理、如何裁判、如何执行以及审理期限、送达和移送期限、公开审理、合议制、律师参与诉讼、证人出庭作证等行为标准，《刑事诉讼法》还规定有如何侦查、如何采取强制措施、如何审查起诉、律师如何会见被疑人、办案期限及案件移送期限等行为标准。这些行为标准对于保证实体法的实施当然都是非常必要的和重要的，且多数行为标准也很明确。可是，如果办案人员违反了这些行为标准，那要由哪一组织对其施加什么具体的压力呢？如果一个办案机关办理的案件有相当大的比例都是违反这些行为标准的，那又要由哪一组织对该机关的负责人施加什么具体的压力呢？查遍中国法律，找不到具体的规定。这样，诉讼法中规定的行为标准不管多么必要和重要，也不管多么明确，都因为不具有法规则的特殊结构，即缺少压力和施压者两大要素，而只属于道义信条，不属于法规则。办案人或办案机关违反了甚至是严重违反了这些所谓的“法律规定”，其实并不违反法规则，即并不违法，而只是违反了道义上的规则。作为国家制定的法律，实际上是给了办案人员和办案机关以按这些规定办案和不按这些规定办案的自由的。
在三大诉讼法施行以来的实践中，“超期羁押”、“超期结案”、合议制合而不议、陪审制陪而不审、执行难、律师会见难、阅卷难、取证难、知道案件情况的人不出庭作证等违反诉讼法规定的情况普遍存在，这是众所周知的。有学者说，1996年《刑事诉讼法》刚修改后，“博得国内外一片赞誉”，“但高兴开场后，就是一桶冷水”，“在实践中出现了‘进一步退两步’的非常可悲的现象”②。通过以上应用系统法学中法规则的概念对我国诉讼法的规定进行的鉴别、分析，可以看出，上述可悲现象出现的根源，不在执法，而在立法。我们总在抱怨“重实体、轻程序”，其实正是在程序法的立法中，我们没有形成一个清晰的法规则的概念，致使程序法中的许多规定蜕化成了道义信条。对社会生活中派生出的如此重要的司法生活、执法生活，只有道义规则的约束，没有法规则的约束，怎能不让人们“轻程序”呢？如果在实体法中，也只规定“不得杀人”、“不得盗窃”、“不得贪污”之类的行为标准，而不规定杀人、盗窃、贪污等违反行为标准的人应由哪些人对其施什么压力，那人们还会“重实体”吗？现在，在有关诉讼法修改的讨论中，许多人提出了要求增加律师在场权、沉默权③、证据展示、非法证据排除④、公益诉讼等规定的意见，但如果我们这次仍然不能把这些很好的意见表现为法规则，而只表现为道义信条，那修改后的诉讼法还是无法达到我们预期的目的，还会出现第二次先喜后忧的“非常可悲的现象”。
形成了法规则的概念之后，解决上述问题，其实是很简单的：在立法上将三大诉讼法中只规定了行为标准的那部分条文，在诉讼法中或其他法律中补足压力和施压者两大要素，使它们符合法规则的特殊结构，成为真正的法规则。具体来说，第一，在《法官法》、《检察官法》、《警察法》中的惩戒、任免、辞退、法律责任等章节中，为一般的违反程序方面行为标准的行为人规定一些统一的压力。考虑到程序的重要性，最小的压力应不小于降级处分，比如：审判人员第一次违反程序、结案超期，哪怕只超一天，只要不符合行为标准，承受的压力最低应是降级处分；第二次违反程序，即使是违反其他的程序，如作为合议庭成员不参加庭审等，也应承受免职的压力。这看似过重的压力，其实是正好能与行为的危害后果相抵销的。第二，对重要的程序，在诉讼法中直接规定办案人员违反规定应受到的压力。比如，在《刑事诉讼法》第一百七十一条中直接规定，对自诉人的起诉既不开庭审判，又不裁定驳回起诉的责任人，由同级人大常委会予以免职；在相关条文中直接规定，“知道案件情况的人”经法庭传唤，拒不履行出庭作证义务的，法官应对其施加拘传和罚款、拘留的压力。第三，考虑到三大诉讼法是控制执法活动（本文特指公安机关的执法活动和司法机关的司法活动）和诉讼活动的，它在以控制社会为目的的整个法律体系中，位置更为重要，根据我国现行的体制，对法院、检察院违反程序的人员，施压者应确定为同级人大常委会；对警察违反程序的人员，施压者应确定为同级检察院。对各机关违反程序的行为负有责任的负责人，施压者也应确定为同级人大常委会。
此外，三大诉讼法中的许多规定还存在着行为标准不明确、不科学、压力明显偏低的问题，这也需要在诉讼法的修改中加以完善。例如：《刑事诉讼法》第一百六十条规定，“审判长宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”。这里的“辩论终结”，是一证一辩的辩论终结，还是法庭审理的辩论阶段的辩论终结？不明确。《刑事诉讼法》第一百六十八条规定，“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月”，到底应在一个月内宣判还是一个半月内宣判？这也是明显的行为标准不明确。又如：《民事诉讼法》第九十七条规定，法院对符合条件的案件，“可以裁定先予执行”；第一百零二条规定，法院对六种妨害民事诉讼的行为，“可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这类设置法院权力的规定在三大诉讼法中还能找出很多。这里的“可以”的标准设定，都是不科学的。“可以”是权力性的规定，这类规则不是为行使权力的人设置的，而是为其他不特定的人设置的，是要求其他不特定的人不得做出干扰权力人行使权力的行为，违反都要受到一定的组织所施加的一定压力的法规则。上述规定法院“可以”做出什么的那类法规则，对法院没有约束，法院可以执行也可以不执行；但从立法意图上看，这些行为本来就是应当要求法院必须去做的。所以科学地设置这类标准，是规定法院“应当”做出这些行为，而不是“可以”做出这些行为。再如：《民事诉讼法》第一百零二条第㈠、㈡规定的两种妨害民事诉讼行为，标准过窄：“伪造、毁灭证据”而无需达到“妨碍人民法院审理案件”、“阻止证人作证”而无需“以暴力、威胁、贿买方法”，就足以构成妨害民事诉讼的行为了。该条规定的对妨害民事诉讼行为所施加的压力也明显偏低，不足以抵销这些行为对民事诉讼秩序的危害后果。对上述这类行为标准不明确、不科学，压力明显偏低的情况，也应在诉讼法的修改中予以完善。
二、立法失误之二：对法的功能认识不足，对诉讼法的立法投入较小。修改的思路：加大修改诉讼法及制定和修改相关法规则的研究资金和研究力量的投入。
系统法学认为，法的功能是一定社会系统运行的唯一依据。从微观上看，人们的一切行为、一切社会活动都处在法的规定范围之内，要么是法所禁止的，要么是法要求必须去做的，其余的，则是法允许人们自由地做或不做的；从宏观上看，所有相对独立的社会系统的运行，包括它的形成和存在、发展和变化、进步和倒退，均以法为依据；而其他任何行为规则都不能成为社会系统运行的依据。执法活动也属于社会活动，任何社会的执法活动也象其他社会活动一样，都是在法的规定范围之内、依据着法进行的。因此,如果执法活动不能正常有序地进行,那根源一定是它所依据的法存在缺陷,而不是执法人员道德教育欠缺,更不是其他方面有什么欠缺。
孟子有句话，叫做“徒法不能以自行”⑤，这句话一般被解释为，“法不能自己运行起来”，引用这一名言的言外之意，多数是“再好的法没有人来很好地执行也是没有用的”。这种理解和使用是否符合孟子的原意这里姑且不论，但这种观点却是个很普遍、很流行、很严重，因而对我国的立法影响甚大的认识误区，因为它把执法的人和执法活动当做法的规定范围之外的事情了。法的功能是能够成为“行”的依据，而不是“自行”，法从来就不能“自行”；执法活动看似是让法“行”起来的活动，其实，法并没有“行”，而是执法人员（本文特指司法人员和公安机关的执法人员）在依法而“行”。执法人员的“行”与普通人的“行”没什么两样，都是依法而“行”，并不是超脱于法之外让法“行”起来。执法者对实体法执行得好也罢，执行得不好也罢，都是执法者依法而“行”的结果。例如：执法中超期羁押、超期结案情况的普遍存在，是没有要求执法人员严格执行羁押期限、办案期限的法规则，有的是规定在诉讼法当中的这方面的道义信条，执法人员依法而不是依道义信条而“行”，当然会“行”出超期羁押、超期结案普遍存在的结果；占有很大比例的执法人员素质低下，根源在于这些人员进入执法岗位时，我们还没有制定出严格的、科学的执法人员遴选的法规则，依据当时的法规则，素质低下的人员是可以进入执法岗位的，“组织人事部门”依据这样的法规则而“行”，当然会“行”出很大比例的执法人员素质低下的结果，进而，这些人又“行”出使许多实体法不能贯彻执行的结果。因此，法不能“自行”的事实，不能成为主张在立法之外解决法的实施问题的根据，却足以引起人们对以往有关法的功能的认识进行必要的反思。
2003年以来法学界讨论较多的司法改革，实质上是以诉讼法为主的一系列法规则的制定和修改，离开这些立法活动，司法改革就无从谈起。三大诉讼法的修改是大面积的和重要的司法改革。修改后的诉讼法颁布施行后，司法活动将依据新的法规则系统（不仅仅是诉讼法）运行，运行得好，便是改革的成功，运行得不好，就是改革的失败。看不到司法活动与法的这种依据与被依据、规定与被规定的关系，企图抛开法、在法之外寻找司法改革之路是完全行不通的。
我国三大诉讼法的制定及《刑事诉讼法》的第一次修改，以及相关的立法活动，未能保证所制定和修改的三大诉讼法能够在现实生活中得到严格执行，进而也未能保证有关实体法的严格执行。虽然在制定和修改后不久，有关执法机关（本文特指司法机关和公安机关）甚至立法机关，就做出了或联合做出了比诉讼法条文还要多得多的大量的司法解释或立法解释，但还是在仅过了十年左右的时间，就不得不决定对它进行修改了。这与当初立法时对法的功能认识不足、投入太小有直接关系。因为如果当初我们在制定或修改三大诉讼法时，认识到法的功能是社会系统运行的唯一依据，从而投入较多的研究资金和研究力量的话，许多这次修改中要解决的问题，在当时就是能够解决的。以《刑事诉讼法》的修改为例：对证人拒不出庭作证的行为设置适当的压力，在上次刑事诉讼法的修改中就是完全能够做到的；对司法人员整体素质不高这一严重的问题，也完全能够在上次修改刑事诉讼法的过程中，提出调查报告和修改法官法、检察官法、警察法草案，提出对有关执法人员在一定时间内实行淘汰的临时性法规则草案，通过立法解决。因此，这次对三大诉讼法的修改，必须要对法是社会系统运行的唯一依据的功能有充分的认识，然后投入较大的研究资金和研究力量，争取使修改后的诉讼法，能够达到科学、完备、排列组合合理，在今后几十年的时间里不必再做大修大改。
三大诉讼法主要是控制执法活动的，但控制执法活动不能仅靠诉讼法，诉讼法只有融入到我国社会的法规则系统的整体——法当中去，才能发挥出它的功效。可是，我国在三大诉讼法制定之后，经过很长时间才开始颁布法官法、检察官法和警察法，而有关执法人员待遇、淘汰的法规则至今没有制定，已制定的有关执法人员遴选、监督、奖惩、任免的法规则，又未能达到科学、完备和排列组合的合理。这次三大诉讼法的修改，如果不同时制定和完善这些相关的法规则，那么即使修改后的三大诉讼法是达到了最优化的，也将无法在实际执法生活中发挥出其应有的最大功效。因此，在此次三大诉讼法修改的同时，完善与执法活动相关的其他法规则的工作也必须同步进行，包括制定执法人员、首先是法官的待遇和淘汰方面的法规则，修改法院组织法、检察院组织法、法官法、检察官法、警察法，完善对法官、检察官、警察的监督、奖惩、任免等方面的法规则，以发挥法在控制执法活动、诉讼活动方面的整体功效。完成这些工作，也需要加大研究资金和研究力量的投入。
三、立法失误之三：对诉讼法学的学科性质认识不足、未能在立法中借重软科学研究。修改思路：组建两个平行的调查、研究机构，集中多学科的研究人才、综合运用多学科的研究成果和调查、研究方法，起草两套各诉讼法的修改草案，供立法机构选择立法。
系统法学认为，法学的研究对象有三个方面：一是法规则和法的规律，二是人的意志生成法的规律，三是社会系统运行依据法的规律。法学就是以这些规律为研究对象的社会科学。传统法学中所谓的法学分支学科━━━━━部门法学，如宪法学、民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等，其实并不是法学的分支学科，而是人类应用法学与其他科学对社会系统的各个方面实行控制的过程中所形成的各个不同学科，它们是法学与其他科学的边缘学科，是以控制社会为研究对象的“社会控制学”的分支学科。诉讼法学实际上是以控制执法活动和诉讼活动为研究对象的科学，是法学与政治学、社会学、社会心理学、行为科学、审判学、证据学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学、其他“社会控制学”分支学科等相交叉、相溶合的边缘学科，是“社会控制学”的一个重要的分支学科。
立法过程是对社会系统实行控制的过程。对社会系统实行控制，是一项极其庞大的系统工程。这种控制需要应用系统科学的方法，但前提必须是对整个社会系统的认识已经深化。对执法活动和诉讼活动实行控制，是对整个社会系统实行控制的重要组成部分，当然也需要对执法活动、诉讼活动及相关的社会系统有一个深化的认识。认识和控制执法活动、诉讼活动的任务当然是极其艰巨复杂的。我国社会系统执法活动、诉讼活动的现状到底如何？我们要设置的执法活动、诉讼活动的目标模式应当是什么样的？应采取什么方式、用多长时间，使社会的执法活动、诉讼活动从现在的模式过渡到目标模式？应对哪些行为设置行为标准、压力和施压者？对某种违反行为标准的行为应设置哪种压力和多大的压力？对某一压力施加之后的社会效果如何进行预测和评估？某一压力应由哪一机关施加？这些都是需要在认识和控制执法活动、诉讼活动的过程中加以解决的。解决这些问题，需要进行大量的社会学调查，又需要借助于各种科学的研究方法和研究成果，借鉴古今中外一切人类社会系统控制执法活动、诉讼活动的经验教训。这些社会调查、资料搜集、理论研究、提出法律草案的任务，任何单一学科的专家甚或单一学科的研究群体，都是无法胜任。
新兴科学的劲旅━━━━━━软科学的形成、发展和应用，为我们打开了认识和控制社会系统,包括认识和控制执法活动、诉讼活动这种庞然大物的大门。软科学是综合运用自然科学、社会科学、哲学和其他科学的理论和方法，去研究各种复杂的社会现象的内在联系和发展规律，为各环节的协调发展提供最优化的方案和决策的科学。因此，要想真正认识和控制执法活动、诉讼活动，必须要有以认识和控制执法活动、诉讼活动为目的的软科学研究的加盟，以集中多学科的精兵强将，用群体的智慧，达到现有条件下的诉讼法学研究的最高水平，达到现有条件下的诉讼立法的最高水平。
在三大诉讼法以往的立法活动中，人们没有认识到诉讼法学不是法学的分支学科，而是边缘学科、是社会控制学的分支，因而从未借重软科学研究，即由多学科的专家、运用多学科的理论和方法来进行调查、研究、提出草案，而总是由各诉讼法学方面的专家组织人员、征求各诉讼法学界和实际工作部门的意见，提出修改草案。如有报导说，《刑事诉讼法》的第一次修改，就是“陈光中教授于1993年接受人大法工委的委托，亲自带领中国政法大学刑事诉讼法的专家学者，进行国内外的调查研究，经过近一年的奋斗，提出了《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿》，并加以论证。该建议稿共三编329条，连同论证的内容达35万字。该稿上报全国人大法工委后，65%的条文为1996年新修正的刑诉法所吸收。鉴于本研究成果的学术价值和在国家立法中的作用，该书获北京市社科基金特别奖和教育部高校优秀科研成果一等奖。”⑥我丝毫不否认陈教授这种研究工作的价值，但是，如果有各相关学科比如政治学、社会学、社会心理学、系统科学及法理学等方面的专家、学者参加到他所“带领”的人员当中，有意识地遵循软科学的研究规律进行“奋斗”，是不是更符合《刑事诉讼法》修改的客观要求呢？
应用系统法学，我们已经知道，诉讼法学并不是法学的分支学科，而是“社会控制学”的分支学科，是各相关学科的的边缘学科；认识和控制执法活动、诉讼活动需要进行软科学研究。据此，笔者试对此次各个诉讼法的修改提出如下设想，以供立法机关参考：
㈠制定研究机构的组建方案。先由全国人大常委会制定一个组建调查、研究、起草三大诉讼法的临时机构（以下简称研究机构）的方案。该方案应包括：研究人员的公开招聘程序；研究人员的较高待遇（月薪应不低于15000元）；研究人员的构成（应包括三大诉讼法学专家和法理学、宪法学、民法学、刑法学、行政法学、政治学、社会学、社会心理学、行为科学、系统科学、某些自然科学和社会科学、边缘科学等学科的具有T型知识结构的专家、学者）；研究人员的义务（包括终止一切其他职务活动、赢利活动、不得接受执法机关给予的利益、终身不得在执法机关工作等。）；研究机构的设置（应设立两个平行的、人员构成相同的机构）、研究机构总负责人的产生程序，及其他与机构组建有关的内容。
㈡提出研究经费的预算，对研究经费的使用进行财会控制和审计监督。由全国人大常委会向国家财政局提出研究经费预算报告，经审批后，再公开聘任财会人员管理经费，委托审计师对经费的使用实行审计监督。
㈢组建研究机构。由全国人大常委会依据研究机构的组建方案，将招聘的研究人员平分为两组，分别组建两个平行的、相同的研究机构，各研究机构内部的研究人员再通过竞选产生总负责人。由总负责人聘任各调查研究项目的负责人，总负责人与项目负责人组成研究机构的领导小组，领导小组分配、调动研究人员，公开聘任一般工作人员。
㈣制定调查研究计划、工作方式和任务。两个研究机构的领导小组会议，分别制定各自的调查、研究的计划、工作方式和任务，包括确定调查、研究项目、课题、时间表、工作会议的召开等内容，这方面可以吸收和借鉴国外某些软科学研究组织的经验，从国外软科学研究机构聘请顾问。
㈤形成修改草案和意见并征求意见。各研究机构经过调查、研究之后，分别按计划同时形成本机构的诉讼法修改草案和详尽的论证意见，向全国人大常委会，和通过电视向全社会公民进行宣讲，并应互相辩论，广泛征求意见。
㈥完善修改草案和意见。各研究机构在听取社会各界的意见后，对各自提出的修改草案和意见进行修改和完善，再向全国人大常委会提出最后的修改草案和论证意见。
㈦选择草案。由全国人大常委会从两个修改草案中选取一个作为蓝本，吸收另一个草案中的部分内容，形成提交人大代表大会审议的诉讼法修正案。在此过程中，人大常委会可从各研究机构中选聘研究人员;各研究机构的研究人员应当应人大常委会的要求提供咨询。
㈧进入立法程序。由人大常委会按《立法法》规定程序将修正案提交人大代表大会审议，进行立法。
两个研究机构，应按计划同时或相继分别进行各个诉讼法的调查、研究、提出草案和意见的工作，并应提出其他与各诉讼法相关法律的草案或修改草案及意见。
尽管系统法学提出后没有引起法学界的注意，但是，在十年多的时间里，对现实生活中的许多用现有的法学理论难以解释的现象，笔者应用系统法学进行分析，总能得出令人满意的答案；在各种合同的起草中，为收到较好的效果，笔者应用系统法学设置合同条款，效果也很理想，而且屡试不爽。本文提出的应用系统法学所看到的三大诉讼法的立法失误，实际上是我国许多立法中带有共性的问题；所提出的修改思路，也完全可以应用到其他方面的立法当中。笔者当然希望这种分析能够有助于我国立法水平的提高，但更希望能够听到法理学界的专家、学者以及从事实际法律工作的人士，对系统法学及应用系统法学对立法的这种分析提出的质疑，以使系统法学的基本概念和原理得到检验。

注释：
①见《系统法学大纲》 北大法律信息网 论文论著栏目。
②见《铸鼎余心--刑事诉讼法修改前瞻实录——刑事诉讼法修改之前瞻大型论坛实录》 新浪财经：http://finance.sina.com.cn 2004年11月22日。
③见陈光中、宋英辉：《关于刑事诉讼法再修改的几点思考》 检察日报正义网 2003年11月07日。
④见李富成：《刑事诉讼法修改新动向》 http://www.dffy.com　2004-10-17。
⑤见《孟子·离娄上》第一章。
⑥见《陈光中简介》 中国诉讼法律网。

最新参考文献：
1．《2004年刑事诉讼法学学术研究回顾》 陈卫东 刘计划 中国民商法律网--程序法学--学者论坛。
2．《2005全国诉讼法年会》 作者：李富成 清风檐法律网>>理论实践>>诉讼实践。
3．《技术推进与诉讼观念变革 ——写在((刑事诉讼法)修改之前》 王新清 李蓉 刑辩网首页 >刑辨理论>刑辩理论 。
4．《社科新闻在线期刊学术会议科研资源社科名家高校巡礼社科统计—中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》 科研资源_获奖成果简介 - Sinoss.com。
5．《关注三大诉讼法修改》 作者：蒋安杰 孙长永 李佑标 叶自强 张榕 李季 羊琴 老行者之家网—老行者论坛2004-2-13 。
6．《刑事诉讼法原则宪法化的比较研究》 作者：李元起 柳建龙 老行者之家网—老行者论坛 更新时间：2004-7-4。
地权的困境：明代史个案研究

王 钧


取财于地，取法于天。
——《礼记·郊特牲》



先贤有言：以史为镜可以知兴替。本文选取明史作为个案，意在以断代史研究的方式对传统专制制度下的土地法制作一个全程式考察。明王朝兴于开国之初的地权均平，灭于积重难返的地权困境，笔者尝试以尽量俭省的笔墨从法律制度的视角描述这个由治而乱的过程，分析法律制度所导致的足以颠覆一个王朝的巨大危险。本文的命题是，明代地权困境的实质是整个专制主义法律制度和政治制度的困境，回避这一要害问题，无论是土地的定期性调配还是财政赋税层面的改革都不过扬汤止沸而已，专制主义不除，地权困境就永远是一柄按在中华民族咽喉上的利剑。

一、地权基本格局

《明史·食货志》曰：“明土田之制，凡二等：曰官田，曰民田。初，官田皆宋、元时入官田地。厥后有还官田 ，没官田 ，断入官田 ，学田 ，皇庄 ，牧马草场 ，城?架俎５ ，牲地 ，园陵坟地，公占隙地，诸王、公主、勋戚、大臣、内监、寺观赐乞庄田 ，百官职田 ，边臣养廉田 ，军、民、商屯田 ，通谓之官田，其余谓民田。”
官田和民田不完全等同于公有土地和私有土地。官田，从产生依据看，包括皇帝的个别赐予、依法令设立（如屯田）、依官职取得为官服务的（如百官职田、边臣养廉田）、为公益目的（如学田）；但是，从权属看，则包括国有土地（如还官田，没官田、断入官田、屯田等）、皇室所有土地（如皇庄）、官僚贵族所有土地（如赐乞庄田）。这一点倒是表明了古代中国“官”与“公”之间的一种无法区分的暧昧关系。民田，指官田以外的可买卖的土地。经过元末战争，大批土地荒芜，战乱又导致大量流民，明王朝为恢复社会经济秩序，保证国家财政收入，采取了鼓励垦荒，扶植自耕农的政策， 因而地权趋于分散，自耕农所有占相当大比例。 这部分土地属于民田。
明代土地的权属格局是在官府主导下构建起来的。朝廷有权宣布任何一片土地为官田，明初为财政目的抄没江南民田即为一例，发展屯田和鼓励垦荒扶植自耕农的政策也反映了官府对土地的直接分配。所以，官府行为是土地资源配置的重要渠道之一。其次是民事流转。明代法律明确规定，官田“不许私自典卖” ，民田得以典卖、继承、赠予等方式流转。明中叶以后，土地流转频繁，有“田宅无分界，人人得以自买自卖”之说。 民间典卖土地，自行立契，按则纳税。但是，土地的民事流转在不同程度上受到民间惯例的限制，主要是在典卖田宅时，本族、本宗、本姓的人享有优先购买权，民田的卖方不得自由选择买方，而买方如不具有与卖方同族、同宗或同姓的身份，则无权购买。
明代黄册、鱼鳞册的编制建立了确认土地权属的制度。 《大明律》则对盗卖田宅的违法行为规定了具体刑罚，为土地所有权的成文法保护确立了基本规则。

二、里甲赋役制度

在自耕农经济的基础上，明初制定了严密的黄册里甲制度，控制田亩和户口，以便征派赋役。洪武三年（1370年），朱元璋下令“籍天下户口，置户帖、户籍，具书名、岁、居地。籍上户部，帖给之民”。 洪武十四年（1381年），在户籍制度基础上进而建立黄册里甲制度，其内容为：“以一百十户为一里，推丁粮多者十户为长，余百户为十甲，甲凡十人，岁役里长一人，甲首一人，董一里一甲之事。先后以丁粮多寡为序，凡十年一周，曰排年。……鳏寡孤独不任役者，附十甲后为畸零 。僧道给度牒，田者编册如民科，无田者亦为畸零。每十年有司更定其册，以丁粮增减而升降之。……上户部者，册面黄纸，故谓之黄册。……其后黄册只具文，有司征税编徭，则自为一册，曰白册云。”
明代的赋分为田赋与杂赋，以田赋为正赋，沿袭唐宋以来的两税法，以夏税、秋粮为正项。田赋之外，还有各种名目的杂赋，杂赋中最重要的是“上供物料”，即地方为宫廷和中央各部提供的物资，一般根据朝廷需要的品类和数量，摊派给各地。赋税率因田主身份（官绅与庶民）的不同而有轻重之别。明代依循旧制，给予贵族和官绅阶层免税特权。各王、公贵族占有的庄田是免税的，他们的家庭成员和部分佃户也被免除了差徭负担；官绅地主则按品级优免赋税，根据嘉靖二十四年(1545年)的规定，京官一品免粮三十石，人丁三十丁，二品免粮二十四石，人丁二十四丁；以下依次递减，至九品免粮六石，人丁六丁；地方官则按品级各减京官一半。其不入流的教官、举人、监生、生员等，各免粮二石，人丁二丁。 而各州县所规定的优免额，实际上远比国家定制为高。 至崇祯年间考中进士便可免除赋税和徭役。
明代前期确立了正役和杂役两类徭役。正役又称里甲正役，是里甲最主要、最基本的役务，即由里甲人户轮流承担“催征钱粮，勾摄公事”的差役。除正役外，还有杂役，包括由特殊人户应充的军役、匠役两类，以及其他服务于各级政府的职役，如随官听差、公堂听差、狱卒、门卫、斋膳夫、解运税粮官物、养马等，各地编征的名目和数量不一，总的原则是“因事编佥”。 徭役的摊派同赋税一样有身份之别。朱元璋于洪武十年(1378年)颁布法令免除政府官员之家的徭役。 至嘉靖二十四年，官员不仅免徭役，而且免赋税。
按官绅或庶民的不同身份而征派轻重不等的赋役，是一种身份性赋役制度。这种区别对待的赋役制度，实际上等于授权官府合法剥夺庶民财产无偿分配给官绅和贵族阶层。另一方面，它又意味着优免赋役的贵族和官绅拥有土地资源的成本大大低于赋役较重的庶民，这就为土地资源流向贵族和官绅创造了便利条件。明代身份性赋役制度的一个结果是，农民为逃避苛重的赋役，经常携带田产挂靠（“挂名投靠”）到官绅或贵族门下，委身为奴僮，当时称为“投靠”。 官绅地主因此可凭借其优免赋役的特权获得大量廉价土地和劳动力，身份性赋役制度构成此种土地资源配置的制度背景。另外，“因事编佥”原则造成徭役的不确定和随意性，使得官府有权任意调派农民的劳动，实际上构成对农民财产的变相征用。

三、反兼并法

中国历史上，无论哪个朝代，稳定都是官府压倒一切的目标。分散的自耕农经济是明王朝创建之初的经济基础，在统治者看来，维持普遍的自耕农经济就是维护安定的政治局面，因此，抑制土地兼并、打击豪强历来就是明王朝的基本国策。
明初朱元璋颁布过一系列反兼并法令：洪武元年（1368年）诏令曰：“耕者验其丁力，计亩给之。使贫者有所资，富者不得兼并。若兼并之徒多占田以为己业，而转令贫民佃种者，罪之”； 洪武五年（1372年）六月朱元璋作铁榜九条申诫公侯，严禁功臣和公侯之家倚势强占官民田产； 洪武二十四年（1391年）规定，公侯大官“其山场水陆田地，亦照原拨赐例为主，不许过分占为己业”。
然而，严厉的反兼并法并未收到预期效果，自明中叶始，土地兼并日益剧烈，造成如下后果：第一，税田额数大幅度减少， 失额土地“非拨给王府，则欺隐于猾民” ，官僚贵族占有土地并以合法或非法手段免除了赋税，成为非税田，财政税收因此相应减少。第二，失去土地的农民或者沦为佃农，或者流亡，沉重的赋役日益转嫁到尚保有土地的中小田主身上，也导致他们的破产。第三，民不聊生，流民遍地，农民起义此起彼伏，社会动荡不安。第四，土地兼并和欺隐，导致户籍登记与土地所有状况相互脱节，黄册里甲制度徒具形式，赋役秩序混乱。
为什么严厉的反兼并法无法阻止土地兼并？明代的统治者和学者们对此有很多议论。相当多的学者，如方孝孺、解缙、徐光启等，认为土地兼并的根源是土地私有和土地可以买卖，因而，反兼并的根本对策应是土地国有化，即由政府直接分配土地，土地禁止买卖。
土地国有化政策究竟是对症下药还是饮鸩止渴，要看土地兼并的真正原因是什么。当时土地兼并的主要方式如下：第一，皇室成员、勋威、贵族借助政治特权大肆侵夺官田和民田，皇庄和贵族地产迅猛扩张。 第二，官僚地主利用职权强占民田。 第三，军官、豪强、内监瓜分屯田，化公为私，甚至役使屯丁。 第四，贵族、官僚地主以接受“投靠”的方式兼并土地。第五，地主利用高利贷兼并自耕农土地。 第六，人民为躲避苛重的赋役不得不贱售土地。 上述凭借政治特权进行的掠夺，动辄几百顷，几千顷(如皇庄的扩张)，其规模和速度都远远超过一般地主以购买方式进行的土地兼并。
由此可知，土地兼并和地权集中的最主要原因是：特权阶层凭借法外特权进行掠夺；以及，身份性赋役制度和沉重且无法预见的赋役负担导致自耕农破产，以致他们被迫携产投靠或贱售土地。因此，地权集中的根源并不是土地私有以及土地可以买卖，正相反，不公正的地权集中恰恰是因为自耕农对土地“私有”得不够。这表现在三个方面：一是赋役上的不公正待遇使官绅阶层对自耕农的剥夺合法化；二是官府有权任意征用农民的劳动时间和私有财产；三是农民无力对抗来自官府和特权阶层的侵害。正是这三个因素导致农民的土地财产权残缺而且脆弱，起初保有土地的农民很容易横遭掠夺而不得司法救济，也很容易破产卖地继而陷入赤贫。因此，自耕农失去土地和土地资源不公正集中的真正根源是自耕农的私有财产不受法律同等保护。

四、主要经营方式：租佃制

由于地权趋于集中，无地农民居多，明中叶以后租佃制成为土地的主要经营方式。租佃关系基于地主和佃农的租佃契约而产生，租佃契约记录了土地所有人和承租人之间权利与义务、利益和风险的分配。首先看地租的种类和租制：地租分为劳役地租、实物地租、货币地租三种，实物地租占主要地位；租制有分成租制和定额租制两种，分成租制是指将实际收成按主佃议定的比例分配，定额租制是指不论实际产量多少，佃户都要交纳议定的租额。 其次看地租率，据估计，当时的地租率大都占收成50%以上，甚至还有达到70%和80%的。 再次，地主为防止佃农欠租，在契约中采用了几种担保办法：一是押租钱或赔价钱，即佃户须先交纳一定量的钱做押金，才能租得田地，租佃关系解除时，押金归还佃户。押租在租佃契约中甚为流行。 二是预收地租，即地主在出租土地时，预先索取一年或者几年的地租。另外，在契约之外，佃农还可能有其他负担。 最后，地主可能以毁约换佃为借口强行提高地租。
租佃关系所反映的地主和佃农之间的利益分配格局自有其经济和法律背景。首先，地权集中致使无地农民剧增，地狭人稠的局面导致农民竞佃。 土地资源的稀缺可以部分地解释农民在承租土地时为什么会竞相交纳批田银或批赁银 ，地主为什么会经常性的增租夺佃。但这个解释是不够的，农民被土地束缚和依附于地主不仅仅是土地稀缺造成的，明王朝的重农抑商政策和限制农民自由迁徙的严法很大程度上阻碍了工商业发展和城市化进程，农民没有另谋出路的自由，也是一个重要原因。明代的抑商政策不仅体现在官府对商业的过度管制（如市籍、专卖、海禁等制度）、对商人的过度剥夺（如沉重的商税、铺行火甲等）以及严厉限制迁徙自由（如里甲、路引制度）方面， 而且还表现为官僚权贵利用特权经营工商与民争利。 抑商政策使农民无法自由迁徙、自由进入城市市场，这种城乡分隔越严厉，地主对土地的垄断占有就越是得到强化，而无地的农民就越是容易遭受盘剥。
如果说农民在租佃关系中遭受了不公正对待，或者地主夺佃增租属于违约行为的话，那么，农民能否获得适当的法律救济呢？明代规范租佃关系的规章典据不是国家制定法而是民间惯例，因为统治者认为民间田土之事不过“细故”而已。虽然不能否认惯例中也有保护农民利益的内容，但民间惯例更多的还是对富人的维护。 官方对民间惯例的态度是，只要有书面契约的形式，且不违反刑律，就承认契约内容的效力，并对违约行为施以惩罚。 这种放任政策不仅体现在立法上，司法裁判也是如此。户部《教民榜文》明令：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍由里甲老人理断”。 洪武末年，为“严越诉之禁，命老人理一乡词讼，会里胥决之，事重者始白于官，然卒不能止。越诉者日多，乃用重法，戍之边”。 虽然，明代律法没有明确赋予“里甲老人”正式的司法权，亦未纳之于正式的司法管理系统，但从以上记载看，“里甲老人”确实掌握着田土争议的调解或仲裁的权力，而且法律通过严禁“越诉”强化了这种权力。
国家立法和司法裁判权在租佃关系上的放任姿态并不表明当时的农村是一个世外桃源般的自治社会，相反，在身份性赋役制度造成的歧视和压榨之下，以及法律对农民选择自由的严厉限制之中，立法和司法上的放任反而纵容了农村社会中的为富不仁和恃强凌弱。如果说土地资源稀缺、城市化迟滞造成了地主的自然垄断地位的话，那么，法制上的放任则把这种财富垄断下的经济强制合法化并上升为法律的强制。
故而我们实在不必惊诧于史不绝书的明代农民暴动。 从洪武到万历年间（1368年—1620年），农民的斗争目标主要是抗租、夺地、平田，有时直接针对地主的“冬牲”和“大斗大秤”等勒索方式。 明末，北方李自成义军提出了“贵贱均田”、“不当差，不纳粮”、“平买平卖”的口号，要求土地所有权，要求减免赋役，主张建立公平的交易秩序。南方农民的权利主张也从抗租、减租发展到要求耕作权和土地所有权。农民的减租减赋、均田永佃的要求，其实质是主张对土地和劳动成果的正当权利，主张财产权。 亚当·斯密说，“财产权和政府在很大程度上是相互依存的。财产权的保护和财产的不平均是最初建立政府的原因，……”。 然而，中国农民为争取自己的财产权却必须推翻政府——既然以国家暴力为基础的政权不能保护财产权，不能缓减财富垄断所造成的经济强制，不能为财产受到非法侵害的农民提供司法救济，不能保障农民另谋生路的自由，那么，人们只好抛弃这个并非他们所选择的政府了。正如洛克所说，“当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态。” 暴力成为官府和农民之间唯一有效的周期性对话方式，中国历史上的每一次“进步”就只能体现为血与火的惨烈记录，而不是恒产恒心所催动的自由秩序的演进。

六、明王朝的财税改革

面对财政收入的锐减和社会的动荡不安，明政府被迫调整政策，进行财税改革。在一条鞭法实施前，中央和地方已经出现一些初步的改革措施。例如，针对差役负担不确定、官吏和里甲书差舞弊以及黄册所载丁粮严重失实导致的差役负担不均，天顺元年(1457年)朝廷正式诏令“行均徭法，禁里长害民”。均徭法将各级政府所需差役的项目、等级和名额确定下来，将里长佥役的权力收归官府，黄册之外，查勘实在丁粮多寡，另编均徭册，改变临时佥点办法，改行里甲轮役制。 再如，明中叶后的赋役折银措施将各种名目的征派制为定额，以及赋役定额化改革。
只是在这些局部改革之后才有著名的土地清丈和一条鞭法改革。万历六年(1578年)内阁首辅张居正下令：清丈全国土地，清查漏税的田产和追缴欠税；制订《会计录》和《清丈条例》颁行天下，限令三年内各地查清溢额、脱漏和诡寄等。到万历八年(1580年)，据统计，全国查实征粮田地达七百零一万三千九百七十六顷，比弘治时期(1487-1505年)增加近三百万顷，政府赋税收入因而剧增。 在清丈土地的基础上，万历九年(1581年)张居正又把嘉靖初年在福建、江浙等地由甘澧、庞尚鹏、海瑞等人推行的一条鞭法，在全国推广实施。一条鞭法集均徭法、赋役折银定量等改革措施之大成，主要内容是：（1）统一役法，并部分地“摊丁入地”。即把原来的各项徭役合一，一律征银，官府需要力役，则拿钱雇人应差。（2）田赋及其他土页方物一律征银。（3）以县为单位计算赋役数目。（4）赋役银由地方官直接征收。一条鞭法按丁、粮派役，即把一部分原按户或丁计征的负担转为按土地多少征收，使无地少地农民，减少了丁役负担。赋役合一折银，减少了里长官府合谋舞弊的机会，而且，有利于减轻农民人身依附，它是唐代两税法之后的重大改革。一条鞭法的实行使明政府赋税收入增加，万历初期十年间，史称最为富庶。
但是，随着万历十年(1582年)张居正的去世，一条鞭法逐渐名存实亡，以一条鞭法为大成的整个财税改革完全失败了。它的失败原因并不在于人亡政息，甚至也不在于皇权的腐败和吏治的松懈，在本文看来，专制主义制度下的财税改革至多起到头痛医头、脚痛医脚的一时之效，失败是注定的。朱元璋说过，“为吾民者当知其分；田赋力役以供上者，乃其分也！” 在皇帝眼中，赋役是人民对皇家的绝对义务，可是，皇家和官府又给了农民什么呢？王法禁不住王公勋戚对农民土地的掠夺，也管不住各级官府在“一条鞭”外大量加征派款，反而还强加给农民歧视性的赋役制度——法律规定了农民的赋役却保障不了农民对其土地和劳动收益的财产权，农民完全成为供皇帝、王公贵族和各级官吏汲取财富的工具。农民不受法律同等保护的地权之上负载了一个不惜涸泽而渔的统治集团，这就是明代财税制度极度败坏以至无法挽回的根本原因。托克维尔在评述法国封建制度时说，“无纳税人同意不得征税”，“违反它相当于实行暴政，恪守它就相当于服从法律”。 就是说，在国家赋役法之上还应有更高一级的法，那就是“无纳税人同意不得征税”原则，此项法律原则的两个潜在要件是：第一，纳税人的同意意味着他们有权选择政府和决定政府的规模与功能，从而控制政府财政，第二，纳税人的同意决不是无对价的，其对价必须是国家承诺并切实履行保障人民财产权的法定义务。然而，中国的皇帝却没有这些个观念，他们把赋役视为农民的天然义务，法律就是他们自己的意志，赋役立法何须经过农民的同意？他们从来都是把暴政视为当然！明后期的财税改革，虽然以法明文界定了赋役额度、征收程序和计量方法，但它没有建立起政府与人民之间的契约，国家法律和民间私有财产之间依然关系紧张甚至是激烈冲突的。这是专制主义政体下赋税制度的本质，这个本质决定了它的命运。