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关于出版社超标准支付宣传推广费如何定性问题的案件分析

史楠 徐州工商局


【案情简介】
一、 2002年某出版社通过某单位采用征订方式推销本社版图书《读本》（简称）。征订过程中，某单位向购买单位按图书定价（定价即图书码洋）开具征订单，并全额收取价款。结算时，某单位将所收取的全部价款支付给出版社，出版社按图书定价和征订总量给某单位开具一张销售发票，抬头为“某单位”。之后，出版社又按总定价26.1%的比例支付给某单位代销劳务费，记入“经营费用”科目借方。
二、 2002年某出版社向某大学推销非本社版图书《教材》（简称）。由出版社开具发票给该大学，该大学教材科按图书定价支付全额价款，之后，出版社按总定价14%的比例支付给该大学教材科代销劳务费，记入“其他业务支出”科目借方。
【相关法规】
《电影、出版企业财务制度》（简称《制度》）规定：出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价（零售价）全额收取价款的，可按推销出版物总定价不超过１０％比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。
【 分　析 】
一、“代销劳务费”不构成回扣而是宣传推广费的性质。
《关于禁止商业区贿赂行为的暂行规定》中对回扣的定义，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。对于“对方单位和个人”的理解，笔者以为应是购买者或购买者的经办人，简单的说即回扣只是针对购销双方商业贿赂行为的一种典型形式。
上述案情中，出版社给付某单位和某大学代销费的行为在表面上看，销售者是出版社，开具的“销售发票”上的“购买者”是某单位和某大学，符合回扣的构成主体要件，具备回扣的特征，笔者以为其实不然。某单位和某大学并非实际的“对方单位和个人”即不是实际的图书购买者。
分析一、在《读本》的发行过程中，某单位采用机关发文征订的方法要求各直属机构落实征订任务；订购时，各直属单位携带用户《订购单》及全额教材款到某单位办理订购手续。汇总后某单位将全额款项汇至出版社，等图书到货后电话通知领取。很显然，“征订”的含义即实际的购买者并非某单位，而是被某单位征订的单位和个人，因此某单位不构成出版社发行图书过程中的“对方单位”。同时，某单位在征订过程中耗费的人力、物力和财力为出版社推销图书的行为属于《制度》中所规定的宣传推广行为，相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。
分析二、同理，出版社在向某大学销售《教材》过程中，实际的《教材》购买者是学生，某大学及其教材科只是收取学生的教材款支付出版社或事先垫付再另行收取教材款；同时，某大学及其教材科利用长时间以来逐步形成教材使用惯例和自身地位，组织教材的保障到位和发放工作本身可以视为宣传推广行为，相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。
综合来看，既然某单位和某大学并非出版社发行图书过程中实际的购买者，即非“对方单位和个人”，因此不构成回扣的主体要件。
二、 出版社超标准支付宣传推广费的行为构成商业贿赂行为。
首先从动机来看，某单位和某大学具有其特殊地位，出版社正是为了利用这种他们的这种地位和特殊的工作规程来达到其最终推销图书的目的，才可能采取商业贿赂的方式以争取到交易机会；其次从行为本身来看，国家针对行业特点对于出版行业宣传推广费的支付标准是有严格规定的，其目的必定是为了维护出版、发行市场的正常的竞争秩序，出版社超出标准支付费用的行为本身就违反了对这种正当的经营秩序；再从行为结果来看，出版社的行为不正当的排挤了其他竞争者或潜在竞争者的交易机会，破坏了公平竞争的市场秩序。笔者认为出版社超标准支付宣传推广费的行为可以参照工商公字[1997]第256号“关于超出标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复”，定性为商业贿赂行为。
因此工商部门应当依法查处。


广东省教育厅


广东省教育厅关于规范化农村幼儿园的办园标准（试行）



　　（广东省教育厅2012年2月11日以粤教基〔2012〕1号发布　自发布之日起施行）



　　

第一章　总　则



　　第一条　为引导农村幼儿园依法办学，规范办园行为，促进农村学前儿童全面发展，依据国家和省有关学前教育的法律法规、方针政策，结合广东实际，制定本标准。

　　第二条　本标准适用于本省农村幼儿园，各市、县（市、区）可在此基础上适当提高标准。

　　

第二章　办园规模



　　第三条　办园规模以3-9个班为宜，一般不超过12个班。

　　第四条　班额：小班一般25人；中班一般30人；大班一般35人；混合班30人。班额一般不超过标准5人。

　　

第三章　园舍建设



　　第五条　幼儿园规划布局应根据当地建设总体规划的要求，结合人口密度、生源发展趋势、地形地貌、交通、环境、服务半径等因素综合考虑，合理布点。

　　第六条　幼儿园选址合理，周边环境有利于幼儿身心健康，宜靠近集镇或村镇中小学设置，应避开养殖场、屠宰场、垃圾填埋场等，不得与市场、医院太平间、易燃易爆危险品仓库、加油站为邻，与化学、生物、物理等各类污染源的距离应符合国家有关防护距离规定。

　　第七条　幼儿园总体规划。

　　（一）有相对独立的园舍、场地，有独立的出入口，有围墙、大门和传达（警卫）室。

　　（二）园内整体规划、设计和建设，体现儿童化、教育化、生态化。

　　（三）幼儿活动用房有良好的朝向、日照和通风。

　　第八条　生均用地面积（包括建筑用地、室外活动场地、绿化用地等）：规模6个班及以下的不小于10m2，7个班及以上不小于9m2（1990年前建成的幼儿园不小于7m2）。其中，生均室外活动场地不小于4m2，绿化面积生均不小于1.5m2.

　　第九条　生均建筑面积（不含教职工宿舍）不小于5m2.寄宿制幼儿园按寄宿幼儿人数计算，每生再增加1m2。

　　

第四章　设施设备



　　第十条　幼儿园有与规模、场地相适应的各类设施设备。

　　第十一条　幼儿活动及辅助用房设置。

　　（一）每个班配有活动室和儿童卫生间。活动室使用面积不小于54m2（小学校舍改建的幼儿园活动室使用面积不小于50m2），如活动室与寝室共用，活动室使用面积不小于70m2.寄宿制幼儿园的寝室应独立设置。活动室宜按教学区、活动区、生活区设置。具体设备见附表3.

　　（二）配备音体活动室1间。具体设备见附表4.

　　第十二条　教玩具满足幼儿活动需要，生均图书数量（指幼儿课外用书）不少于4册。教师用报刊、杂志不少于2种，教参、工具书等不少于20种。

　　第十三条　幼儿园配备与办学规模相适应的办公设备。

　　第十四条　按国家、省卫生保健的有关规定配备卫生保健设备和必备药品。

　　第十五条　安保、防卫、消防设施设备按规定配齐。

　　第十六条 室外活动场地配备符合安全卫生要求，并配有适合幼儿年龄特征的大中型玩具和体育活动设施。具体设备见附表5.

　　

第五章 人员配备



　　第十七条 幼儿园园长的数量根据广东省幼儿园机构编制标准配备。园长取得幼儿园园长岗位培训合格证书，有5年或以上幼儿教育工作经验。

　　第十八条 每班至少配备2名教师和1名保育员（或每班配备3名教师）。教师具有幼儿园教师资格证，保育员具有初中及以上学历，并取得保育员资格证。

　　第十九条 按照收托150名幼儿至少设1名专职卫生保健人员的比例配备卫生保健人员。收托150名以下幼儿的，应当配备专职或者兼职卫生保健人员。

　　第二十条 安保人员、炊事员、财会人员、工勤人员等按国家及省有关规定配备。

　　

第六章 园务管理



　　第二十一条 幼儿园依法取得县级或以上教育行政部门的学前教育办学许可。

　　第二十二条 贯彻国家教育方针，办园方向正确，有近期、远期发展规划，有保障幼儿园发展的机制和措施。

　　第二十三条 依法治园，建立规范的幼儿园章程，各项规章制度健全，如岗位责任制度、民主管理制度、安全制度、卫生保健制度、教育教学制度、档案管理制度、后勤管理制度、财务制度、家园社区协作制度等。

　　第二十四条 实行园长负责制，组织架构健全。有园务委员会（或董事会、理事会）、安全领导小组、教研组、工会、家长委员会等。部门分工明确，责任落实。

　　第二十五条 实行民主管理和园务公开，各项重大决策、事项和各项规章制度经过民主程序产生。

　　第二十六条 严格按照物价部门批准或备案的收费项目和标准收费。

　　第二十七条 严格执行财会制度、资产管理制度和财务审计制度。

　　第二十八条 安全工作措施和应急预案切实可行。

　　第二十九条 各类档案资料齐全，管理规范。

　　

第七章 队伍建设



　　第三十条 领导班子结构合理，掌握国家和地方有关法律法规，政策水平较高；办学理念端正，治园能力较强；团结合作，有一定的威信。

　　第三十一条 教职工熟悉有关幼儿教育的法律法规、方针政策，敬业爱幼、为人师表、团结协作，队伍相对稳定。无体罚或变相体罚幼儿现象。

　　第三十二条 教研活动正常，有计划、记录、总结，定期开展公开教学观摩活动，按要求完成继续教育任务，促进教师专业成长。

　　第三十三条 幼儿园依法维护教职工合法权益，按规定与所有教职工签订劳动或聘用合同，按时足额发放工资，依法规为教职工落实社会保险；按规定为专业技术人员提供继续教育条件和经费。

　　

第八章　卫生保健



　　第三十四条　认真执行国家、省托幼园所卫生保健有关规定，各项制度健全。

　　第三十五条　做好出勤登记、传染病登记、疾病登记、晨间检查登记、预防接种登记、体弱儿管理登记、缺点矫治登记、膳食调查登记、体格锻炼登记、教玩具消毒登记、意外事故登记、家长联系等记录。对入园幼儿查验《儿童入园、入学预防接种登记手册》，做好儿童预防接种管理登记，督促家长完成幼儿的计划免疫接种。

　　第三十六条　严格执行入园、上岗前健康检查制度和定期体检制度，教职工及幼儿每年的健康检查受检率达100%，全体教职工有健康合格证。幼儿每半年测身高、视力一次，每季度量体重一次，做好记录和评价，建立幼儿健康基本情况信息库和健康档案。

　　第三十七条　坚持晨检及全日健康观察，疾病防控工作落实，对传染病做到早发现，早报告，及时切断传染源，并严格按照有关规定做好隔离、消毒等防控工作。

　　第三十八条　重视幼儿健康，按规定开展安全、卫生、营养、保健教育和宣传，培养幼儿良好生活习惯，加强体格锻炼，提高幼儿身体素质。

　　第三十九条　严格执行国家有关食品的法律法规和卫生消毒制度，做好饮食卫生管理，工作流程规范，严格把好食物购买、贮存、加工关。

　　第四十条　制定营养均衡的带量食谱，按照食谱备餐，并公布食谱。幼儿与教职工伙食严格分开。幼儿两餐间隔不少于3小时。



第九章　教育教学



　　第四十一条　树立正确的儿童观、教育观，根据幼儿身心发展特点和本园实际开展教育教学工作，制定切实可行的教育计划和课程实施方案，促进幼儿体、智、德、美全面发展。

　　第四十二条　以游戏为基本活动形式，合理地组织教育教学内容，渗透于幼儿一日生活中，注重观察评价，促进幼儿情感、态度、能力、知识与技能的发展。能结合当地文化，因地制宜开设一些乡土特色课程。防止教学“小学化”倾向。

　　第四十三条　因地制宜地为幼儿创设动手动脑的教育环境和条件，科学合理利用空间和场地，有相适应的活动区（角），区域规划布局合理，动静分开，方便集体、小组和个别活动的开展。提供适量的教玩具和安全卫生的材料（包括乡土材料），体现幼儿年龄特点。

　　第四十四条　科学合理地安排幼儿一日生活，培养幼儿良好的学习、生活习惯，做到保教结合、动静结合、室内外活动结合；保证每天户外活动不少于2小时（寄宿制不少于3小时），其中体育活动1小时（寄宿园2小时）以上。

　　

第十章　家长与社区



　　第四十五条　幼儿园主动与家长密切联系，搭建家园共育平台，畅通渠道，充分发挥家长委员会作用。

　　第四十六条　幼儿园应密切同村委会的联系与合作，充分利用乡村、家庭教育资源，拓展教育空间，为幼儿健康发展创造良好条件。利用社区小学开展幼小衔接活动，帮助幼儿做好入学的适应准备。

　　

第十一章　附　则



　　第四十七条　本标准中的“不小于”、“不少于”、“不低于”、“不超过”均包括本数。

　　第四十八条　本标准自颁布之日起施行。



　　附件（1．广东省规范化幼儿园（农村幼儿园）建设用地面积指标表；2．广东省规范化幼儿园（农村幼儿园）园舍使用面积和建筑面积参考指标表；3．广东省规范化幼儿园（农村幼儿园）活动室、寝室设施设备参考表；4．广东省规范化幼儿园（农村幼儿园）兴趣活动室设施设备参考表；5．广东省规范化幼儿园（农村幼儿园）室外活动场地设施设备参考表），此略