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南通市人民政府关于印发《南通市市区征地补偿和被征地农民基本生活保障试点实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 11:22:08  浏览:9600   来源:法律资料网
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南通市人民政府关于印发《南通市市区征地补偿和被征地农民基本生活保障试点实施办法》的通知

江苏省南通市人民政府


市政府关于印发《南通市市区征地补偿和被征地农民基本生活保障试点实施办法》的通知

通政发〔2004〕10号



崇川区、港闸区人民政府,市各有关部门和单位:
  现将《南通市市区征地补偿和被征地农民基本生活保障试点实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


  
二○○四年一月十九日


南通市市区征地补偿和被征地农民基本生活保障试点实施办法
(送审稿)


  第一章 总 则
  第一条 为保护被征地农民和农村集体经济组织的合法权益,保障被征地农民的基本生活,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《江苏省土地管理条例》、《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障试点办法》等规定,结合本市市区实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称征地补偿和被征地农民基本生活保障,是指国家将农民集体所有的土地征为国有后,依法给予被征地农民和农村集体经济组织合理补偿,并建立被征地农民基本生活保障制度,保障被征地农民基本生活的行为。
  本办法所称的被征地农民,是指农民集体所有的土地被征为国有后,从该集体经济组织成员中产生的需要安置的人员。
  第三条 本市市区(南通经济技术开发区除外)的征地补偿和被征地农民基本生活保障,适用本办法。
  大中型水利、水电工程以及铁路、公路、水运等重点交通基础设施建设征地的补偿标准和安置办法,国务院、省政府另有规定的,从其规定。
  本办法施行前人均农用地面积低于0.1亩的村民小组,经依法批准撤销后,原农村居民转为城镇居民,按规定纳入城镇社会保障体系,不适用本办法。
  第四条 崇川、港闸区依照本办法建立被征地农民基本生活保障制度,区政府统一负责被征地农民基本生活保障的组织实施,以及历史遗留被征地农民生活问题的解决。区劳动和社会保障部门具体负责被征地农民基本生活保障资金的发放,并建立相应的台帐;区财政部门具体负责被征地农民基本生活保障资金的管理和拨付。
  市国土部门具体负责征地补偿和征地补偿安置费用的收取和划转;市财政部门负责应由市负担的被征地农民基本生活保障资金的落实,监督保障资金的运行;公安、劳动、民政、监察、审计等部门按照各自职责,共同做好相关工作。
  第五条 建立市区农村集体经济组织成员数据库,由公安部门实行动态管理。数据库成员由各农村集体经济组织提出名单,逐级报乡镇(街办)和区政府审核确定。统计时点为2003年10月15日。
  (一)下列人员可计入农村集体经济组织成员数据库:
  1.户口在农村集体经济组织、依法享有农村土地承包经营权并承担相应义务的常住人员;
  2.入学、入伍前符合第1项规定条件的在校大中专学生、现役义务兵(不含现役军官和志愿兵);
  3.入狱、劳教前符合第1项规定条件的服刑、劳教人员;
  4.父母一方符合农村集体经济组织成员条件、本人户口在本农村集体经济组织的16周岁以下人员。
  (二)下列人员不计入农村集体经济组织成员数据库:
  1.历次征用土地已进行安置的人员及撤组改居人员;
  2.户口在农村集体经济组织的国家机关或事业单位在编工作人员;
  3.户口虽在农村集体经济组织,但属经有关部门批准离退休、退职并领取离退休金或养老保险金的人员(含因子女顶替,本人户口回乡的离退休、退职人员);
  4.因其他原因将户口迁入本农村集体经济组织的寄住人员、暂住人员。
  第六条 建立市区农用地面积数据库,由国土部门实行动态管理。农用地面积由农村集体经济组织如实填报,经乡镇(街办)和区政府逐级审核汇总后,报统计部门审定。国土部门全面完成市区土地利用更新调查后,农用地面积以更新的调查数据为准。
  第二章 征地补偿
  第七条 依法征用农民集体所有的土地,必须按照规定足额补偿。征地补偿安置费用包括土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费。
  第八条 征地补偿安置费用分别按照下列标准确定:
  (一)土地补偿费
  1.征用农用地的,按市区耕地前3年平均年产值(标准为每亩2000元,不分粮棉田和蔬菜田,下同)的10倍计算(含精养鱼塘开挖费);
  2.征用未利用地的,按市区耕地前3年平均年产值的4倍计算;
  3.征用农民集体所有的建设用地的,按市区耕地前3年平均年产值的8倍计算。
  (二)安置补助费
  1.征用农用地的安置补助费,按照需要安置的被征地农民人数计算,标准为每人17000元。
  需要安置的被征地农民人数,按照被征用的农用地数量除以征地前被征地单位人均占有农用地的数量计算,即:需要安置的被征地农民人数=被征用的农用地数量÷征地前被征地单位人均占有农用地的数量。
  2.征用未利用地和农民集体所有的建设用地的,不支付安置补助费。
  (三)青苗及地上附着物补偿费
  青苗及地上附着物的补偿按《市政府办公室关于印发南通市市区土地征用青苗及地上附着物补偿标准的通知》(通政办发[2003]186号)执行。
  第九条 市区耕地前3年平均年产值、土地补偿费、安置补助费标准由市政府根据经济社会发展状况、物价水平等实际情况适时调整,并予以公布。
  第十条 征地补偿安置方案批准后,国土部门应当将70%的土地补偿费、全部的安置补助费足额划入区财政部门在银行设立的被征地农民基本生活保障资金专户,将30%的土地补偿费支付给被征地的农村集体经济组织,将青苗补偿费及地上附着物补偿费支付给青苗及地上附着物所有者。区政府必须协助做好征地补偿工作。
  第十一条 征地补偿安置费用应当在征地补偿安置方案批准之日起3个月内全额支付。征地补偿安置费用按本办法第十条规定足额到位后,国土部门应当在被征地的农村集体经济组织所在地公告,并向被征地的农村集体经济组织发出交地通知,被征地的农村集体经济组织应当按通知明确的期限交付土地,不得以任何理由拖延或拒绝。被征地农村集体经济组织不能交付土地的,区政府不得实施被征地农民基本生活保障。
  用地单位应当在征用土地方案报省前,将所有征地费用缴至国土部门。
  第十二条 土地补偿费支付给农村集体经济组织的部分,纳入公积金管理,必须用于集体经济组织发展生产和公益性事业,以及解决历史遗留被征地农民的生活问题,不得挪作他用。
  第三章 基本生活保障
  第十三条 区政府建立被征地农民基本生活保障资金,纳入财政专户管理,专项用于被征地农民的基本生活保障。
  被征地农民基本生活保障资金及其增值部分以及实行基本生活保障的人员领取的养老金、生活补助费,按照国家有关规定免征税、费。
  第十四条 被征地农民基本生活保障资金的来源包括:
  (一)全部的安置补助费和70%的土地补偿费。
  (二)征用土地时,按征用土地面积每亩15000元的标准,在征地补偿安置方案批准之日起3个月内,分别从市、区土地收益中划入被征地农民基本生活保障专用帐户,以建立基本生活保障风险资金,补充被征地农民基本生活保障资金的不足。具体办法为:
  1.属商业、旅游、娱乐和经营性房地产等经营性项目用地的,土地出让金收益归谁,谁负担;
  2.属工业项目用地的,按项目税收统计级次负担;
  3.属公益性项目用地的,按市、区项目分别由市、区负担。
  (三)被征地农民基本生活保障资金的利息及其增值收入。
  (四)其他可用于被征地农民基本生活保障的资金。取消原《市政府关于征用土地补偿安置的试行意见》(通政发[2000]53号)规定的撤组预备费、乡(镇)村基础设施配套费,合并为征地补偿安置调节资金,由国土部门按征用土地面积每亩15000元的标准向用地单位收取。被征地单位不得再向用地单位收取其他任何费用。
  第十五条 被征地农民基本生活保障资金专户由被征地农民基本生活保障个人帐户和社会统筹帐户组成。
  安置补助费和70%的土地补偿费进入个人帐户。实行基本生活保障的人员死亡的,其个人帐户的本息余额一次性结清给其合法继承人。
  第十六条 区财政部门按照被征地农民基本生活保障用款计划,定期将被征地农民基本生活保障资金划入区劳动和社会保障部门在银行设立的被征地农民基本生活保障资金支出户,确保被征地农民基本生活保障资金及时、足额发放。
  第十七条 以征用土地方案批准年度(截止当年12月31日)为界限,将被征地农民划分为以下四个年龄段:
  (一)第一年龄段为16周岁以下;
  (二)第二年龄段为男性16周岁以上50周岁以下,女性16周岁以上45周岁以下;
  (三)第三年龄段为男性50周岁以上60周岁以下,女性45周岁以上55周岁以下;
  (四)第四年龄段(养老年龄)为男性60周岁以上,女性55周岁以上。
  前款所称"以上"均包含本数。
  第十八条 国土部门根据公安部门提供的被征地农村集体经济组织成员人数及各年龄段人员比例,确定征地需安置的各年龄段被征地农民人数,被征地农民的名单由被征地的农村集体经济组织半数以上成员同意提出,经乡镇(街办)审核后,由区政府确定,被征用土地的原承包经营者享有优先权。名单确定后,区政府应当在被征地的农村集体经济组织公示,并报公安部门核减。名单不能及时确定的,不影响土地的交付。
  被征地农民四个年龄段人员的比例,应当与征地前被征地单位各该年龄段人员的比例相当。被征地农民不再享有农村土地承包经营权。
  第十九条 第一年龄段人员不纳入基本生活保障体系,到达就业年龄后,按照城镇新成长劳动力进行管理。
  按第一年龄段人数提取的安置补助费全部进入社会统筹帐户。该年龄段人员,从统筹帐户中一次性领取6000元生活补助。
  第二十条 实行基本生活保障的被征地农民根据不同年龄段,实行不同的保障标准:
  (一)第二年龄段人员,从农村集体经济组织交付土地的当月起,按月领取就业培训生活补助费,期限2年;到达养老年龄时,按月领取养老金。
  (二)第三年龄段人员,从农村集体经济组织交付土地的当月起,至到达养老年龄时止,按月领取生活补助费;到达养老年龄时,按月领取养老金。
  (三)第四年龄段人员,从农村集体经济组织交付土地的当月起,按月领取养老金。
  第二年龄段就业培训生活补助费标准为每月140元;第三年龄段生活补助费标准为每月120元;养老金标准为每月170元。生活补助费和养老金标准每3年调整一次。
  第二十一条 被征地农民符合城市居民最低生活保障条件的,按规定纳入城市低保。
  第二十二条 实行被征地农民基本生活保障的被征地农民的生活补助费和养老金首先从其个人帐户中支付,个人帐户不足以支付的,从社会统筹帐户中支付。
  第二十三条 实行被征地农民基本生活保障的被征地农民,可以自愿一次性领取个人帐户资金。
  一次性领取个人帐户资金的,应由本人向区劳动和社会保障部门申请并签订协议。被征地农民一次性领取个人帐户资金后,即终止基本生活保障关系,不再享有生活补助费或养老金。
  第二十四条 鼓励被征地农民多渠道就业,参加城镇企业职工养老保险。征地时男40周岁以上、女35周岁以上的第二年龄段人员,就业后一次性领取个人帐户资金余额、终止基本生活保障关系的,可从统筹帐户中给予2000元的奖励。
  第二十五条 实行被征地农民基本生活保障的被征地农民,到达养老年龄,已享受城镇企业职工养老保险、机关事业养老保险或法定退休待遇的,不再享受被征地农民基本生活保障社会统筹待遇,但可以一次性领取个人帐户资金余额。
  第二十六条 各级政府及有关部门应当为被征地农民的就业创造条件,并将被征地农民就业前的技能培训纳入下岗职工就业培训体系,所需培训补助资金从社会统筹帐户中列支。
  第二十七条 纳入社会统筹帐户的资金,专项用于被征地农民的生活保障,任何单位和个人不得支取或挪作他用。
  第四章 附 则
  第二十八条 国家工作人员在征地补偿和被征地农民基本生活保障工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 2004年1月1日后批准的征地项目,按本办法执行。2004年1月1日前已批准征地,但征地补偿安置费用未支付给村集体经济组织的,参照本办法执行。


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国务院办公厅关于调整国务院三峡工程建设委员会成员的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于调整国务院三峡工程建设委员会成员的通知
国务院办公厅




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
根据机构改革情况和工作需要,国务院决定对国务院三峡工程建设委员会组成人员进行相应的调整。现将调整后的人员名单通知如下:
主 任:朱■基(国务院总理)
副主任:吴邦国(国务院副总理)
郭树言(国务院三峡工程建设委员会办公室主任)
曾培炎(国家发展计划委员会主任)
蒋祝平(湖北省省长)
肖 秧(原四川省省长)
蒲海清(重庆市市长)
陆佑楣(中国长江三峡工程开发总公司总经理)
甘宇平(重庆市副市长)
委 员:陈邦柱(国家经济贸易委员会副主任)
李世忠(国务院三峡工程建设委员会办公室副主任)
韩德乾(科学技术部副部长)
张佑才(财政部副部长)
周永康(国土资源部部长)
李居昌(交通部副部长)
张基尧(水利部副部长)
陈耀邦(农业部部长)
尚福林(中国人民银行副行长)
陈 元(国家开发银行行长)
张洪祥(湖北省副省长)
宋瑞祥(国家环境保护总局副局长)
路甬祥(中国科学院院长)
王志宝(国家林业局局长)
张文彬(国家文物局局长)
高 严(国家电力公司总经理)
黎安田(水利部长江水利委员会主任)
漆 林(国务院三峡工程建设委员会移民开发局局长)
何文彬(国务院三峡工程建设委员会监察局局长)
今后,如国务院三峡工程建设委员会成员因工作变动需要调整的,由所在单位提出安排意见,经国务院三峡工程建设委员会办公室审核后报国务院三峡工程建设委员会主任批准。



1998年5月26日
论法治原则

秦前红


一、法治理论的历史演变
“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义,也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如:正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制:反对滥用行政权力的保护措施:获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度;而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”
《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是:“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则,它要求法官制定判决(决定)时,只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”
德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为:"法治国家的要素有如下内容:颁布在法律上限制国家权力(尤其是通过分权)的成文宪法;用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利;法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉;在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下,国家有赔偿的义务:法院独立,保障法官的法律地位,局长刑法有追溯效力,最后是行政机关的依法办事原则。"
我们认为关于法治的基本理念是强调平等,反对特权,注重公民权利的保障,反对政府滥用权利。由此,法治应有几个最基本的特征:第一,法治不只是一种制度化模式或社会组织模式,而且也是一种理性精神和文化意识。第二,法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往,构成了工业化和民主化的秩序基础。第三,法治的最重要的含义,就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量,法律既是公民行为的最终导向,也是司法活动的唯一准绳。
现代意义的法治始源于西方,最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐(“善”)的两个基本政治准则,主张自由就是人只受法律约束,法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张:法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件,是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上,他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义:已成立的法律得到普遍的服从,而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治,他说:“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良,法律正是没有感情的。”因此,“谁说应该由法律来遂行其统治,这就有如说,惟独神祗和理智可以行使统治;至于谁说应该让一个个人来统治,这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
罗马人的法治观直接导源于希腊文明,他们不善于思辩,但却精于行动,辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪,法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富发展的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度,明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义,这就是学界所熟悉的法治三原则:“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律,任何人不受惩罚,其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家一般法律,服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3 戴雪的法治三原则对于反对封建特权,保护公民权利和自由具有重要价值,因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4
现代西方的法治理论则循由两个路径发展:一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统,另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为,法治的字面含义是“法的统治”,有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中,法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据,并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则:(1)法不溯及既往,应公开明确;(2)法律应相对稳定;(3)特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导;(4)保障司法独立;(5)遵守自然正义原则:公开审理、不得以偏见司法;(6)法院应对于其它原则的执行握有审查权,即审查议会和行政立法等;(7)法院应易于接近:省时省钱;(8)预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时,也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性,但他主张的法治原则"并不是道德性质的",而实际上不过还是一种形式法治。后者(既实质法治)开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后,法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察,并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后,越来越多的人开始关心实质法治问题。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中,第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利,且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一,虽然没有专门论述法治问题,但从他关于权利的论述中,我们可以看到他对形式法治的明确挑战:他主张道德权利,强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律;他反对孤立的形式平等,主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护;他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等,都含有明显的实质法治的精神。8
中国在春秋战国时期也有过法治与人治之争,但在内容上与古希腊的法治大相径庭,从发生学的意义而言,中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言,现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。
二、法治原则的宪法形式体现
不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则,还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态,那么必须首先建构法律制度这个前提,理所当然地要以宪法作为法治的核心,因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。
法治原则在不同国家、不同时代、不同民族传统和法律背景之下,有不同的宪法形式体现。
在资本主义国家成立前后,法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中,另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有:(1)法律目前人人平等;(2)未经审判不为罪,法律不得溯及既往;(3)未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由,宪法所未列举的权利应为人民保留;(4)国家机关不得行使法律所未授予的职权;(5)司法独立;(7)宪法是国家的最高法律,任何法律、法令都不得与宪法相抵触;(8)国家机关之间应严格实行分权。
现代资本主义宪法在体现法治原则时,除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流,在内容上呈现出行政权力不断扩大,公民权利大幅增加,法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之,这些形式大致有三种:第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道:“制宪会议庄严宣布:葡萄牙人民决心保卫国家独立,捍卫公民基本权利,确立民主制度的基本原则,确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2 条规定:土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定:"公国是一个法治国家,尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样,但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体,而且在《基本法》第97章第1节明文规定:"法官应该独立,并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治,也不用其它条文间接反映法治精神,而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10
我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案,明确规定"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外,现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神,具体内容有:(1)在序言中郑重宣告中国要建设"富强、民主、文明"的国家,要发展社会主义民主,健全社会主义法治。确认宪法具有最高的法律效力,一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动;在总纲中明文规定:"国家维护社会主义法制的统一和尊严","任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。(2)在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等","公民的人身自由不受侵犯","公民的人格尊严不受侵犯"等。(3)在国家机构中规定:人民法院和人民检察院依法独立行使职权,不受社会团体、行政机关和个人的干涉。
中国学者一般认为 西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外,还有实质的不同,资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的,是打着"法律面前人人平等 旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治,它不但要保护人民免受非法侵犯,更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。
三、法治原则的适用和有关问题
第一,合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言,法治固然要体现国别性、时代性和阶级性,但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能,因此对那些后法治化的国家来说,如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训,是一个极其重要的课题。比如,早期法治都重视法律与政治分离,实行分权;将程序视为法律的中心;强调法律的普遍性、一般性;强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性,建构法律的形式合理性有极其重要意义,但它的缺陷也是明显的:(1)它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实;(2)规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑,规则模型带有现代官僚政治的理性气质;(3)程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张,导致人们的公正预期受挫,从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此,后法治国家在追求法律发自治品格时,也应重视规则和政策的内涵价值,从而寻求法律制度自我矫正的机制,发挥法律、道德与政策的共同作用。
第二,重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是:国家与社会日益混同,传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊,与条文法相对应的“活法”(living law)和"内部规则"(inner law)逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为:立法者不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现,系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法,都不能无中生有地创造新的规则,他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时,我们也丝毫不可贬低法律制定的作用,毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力,同时立法对补救现有规则之不足,克服习惯规则的凌乱化,并改变或者变通“那些与目前秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。
第三,正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中,通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求,体现正义和公平,制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念,她既可指一种制度形态和政体形态,又可表征公民享受的权利和自由,还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看,民主并不代表一种绝对的善,她既可发挥正向度的作用,也可发挥副向度的作用。从理论的逻辑而言,民主天然地有产生“多数专制”的倾向,从实证的角度而言,民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此,我们一方面要扩展民主,并在人民民主的基础上建设法治与宪政,另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

1 (参见)亚里士多德:《政治学》(中译本),商务印书馆1981年版,第167——168页。
2(古希腊) 亚里士多德:《政治学》(中译本),商务印书馆1981年版,第169页。
3 Dicey A V.Introduction to the Law of the Constitution.London:Macmillan and co,Limited,183—201。
4 戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式,但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾,而且也 太追求形式意义上的法治,不能解决确保法律是“良法”的问题。
5 See:Raz J.The Authority of law:Essays on Law and Morality. Clarendon Press,1979.214—219。
6 富勒的八项原则是:(1)法应具备一般性;(2)法应公布;(3)法不应溯及既往;(4)法应明确;(5)法不应自相矛盾;(6)法不应要求不可能实现之事;(7)法应稳定;(8)官方行动应与宣布的法律保持一致。
7 See:Neumann F . hTe Rule of Law:Political and the Legal System in Modern Society.Berg Publishers Ltd ,1986.275,266—285。
8 (参见)[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第200页、270页、256页。
9 参见张千帆著:《西方宪政体系》(下),中国政法大学出版社2001年版,第161—162页。
10 参见李龙著:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第201页。
11 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应性法》,中国政法大学出版社1994年版,第61——68页。
12 参见赵世义:《为私法正名》,载于《中国法学》2002年第4期。
13 [美]詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版,第554页。


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