热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

关于实施财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 19:06:36  浏览:9526   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

关于实施财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》的通知

中国建设银行


关于实施财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》的通知

1988年9月1日,中国人民建设银行

各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行,深圳市分行,成都市、南京市分行,中国投资银行总行:
现转发财政部(88)财商字第277号《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》并通知如下:
一、从1988年起,总行和省、自治区、直辖市分行、计划单列市分行,地(市)分行,每年年初按本行经办的用银行信贷资金发放的贷款余额数和规定的比例提取贷款呆帐准备金。县级支行应提取的贷款呆帐准备金,由地(市)分行统一管理。贷款呆帐准备金专户存储,结转使用。
二、各级行处上报核销贷款呆帐,必须由贷款业务部门填制“核销呆帐损失申报表”(附件一),并附详细说明和有关经济技术论证资料,按规定权限批准。经审批行行务会议审查通过,并由同级中央企业财政驻厂员机构签属意见后,才能列为呆帐。
三、借款单位发生确实不能还款的情况,应向贷款银行提出免除还款义务的申请,说明申请的理由、数额,提交有关经济技术论证资料。贷款银行审查同意后可申报核销。经批准,其借款列为呆帐后,贷款银行出具“免除还款通知单”(附件二),作为借款单位冲销有关帐务的凭证。
列为呆帐的贷款已计收的利息不再退回。
四、外汇贷款呆帐准备金,按决算日汇价折算成人民币提取。发生呆帐损失,按申报日汇价折算成人民币列报。
五、关于提取、核销贷款呆帐准备金的会计核算,另行规定。
六、各级行处要从严管理贷款呆帐准备金,不得多提或重提,不得任意免除借款单位的还款义务。凡违反规定弄虚作假的行处,除追究有关人员的经济、法律责任外,取消该行当年利润留成。
七、各行应对1988年以前已发生的贷款呆帐损失着手清理,并在今年年底以前将清理结果报告总行。
附件一:核销贷款损失申报表
申报日期 年 月 日
┌──────┬─────────────────┬───────┬──────┐
│贷 款 种 类 │ │ │ │
├──────┼─────────────────┤ │ │
│项 目 名 称 │ │ │ │
├──────┼─────────────────┤地(市)行意见│ (盖章) │
│借款合同编号│ │ │ │
├──────┼─────────────────┤ │ │
│借 款 期 限 │自 年 月 日起至 年 月 日│ │ │
├──────┼─────────────────┼───────┼──────┤
│借款单位名称│ │ │ │
├──────┼─────────────────┤省(区市)、计│ │
│主管部门名称│ │ │ │
├──────┼─────────────────┤ 划单列市分行 │ (盖章) │
│ │本金(大写) ¥ │ │ │
│申报核销金额├─────────────────┤审 查 意 见│ │
│ │利息(大写) ¥ │ │ │
├──────┴─────────────────┼───────┼──────┤
│核销贷款损失说明: │中央企业财政 │ │
│ │驻厂员机构审 │ (盖章) │
│ (申报行盖章) │查 意 见 │ │
│ ├───────┼──────┤
│ │总行审查意见 │ (盖章) │
└────────────────────────┴───────┴──────┘
填报说明:
一、按规定申报核销贷款损失时,填报此表。经审查批准的申报表是办理冲销呆帐损失的依据。
二、县以下(含县)经办行经办的贷款申报核销时:
(一)不满5万元的,填报本表一式四份,报地(市)行,地(市)行会同同级财政驻厂员机构审查,批准后,一份财政驻厂员机构留查,一份报上级行备案,一份地(市)行自留,一份随拨付贷款呆帐准备金凭证寄经办行。
(二)5万元以上(含5万元)不满10万元的,填报本表一式伍份,由地(市)行转报上级行,会同同级财政驻厂员机构审查,批准后,一份报总行备案,其余四份比照一)处理。
(三)10万元以上的(含10万元),填报本表一式六份,逐级报总行,批准后,一份报财政部备案,其余五份比照(二)处理。
三、地(市)行本身经办的贷款,申报核销损失时,填报程序比照二,但均应少填一份。
四、省(区、市)、计划单列市行本身经办的贷款,申报核销贷款损失时,填报程序亦比照二,但均应少填二份。
附件二:免 除 还 款 通 知 单
编号:

经研究,同意免除你单位归还 号借款合同所确定的贷款本金 元,利
息 元。请据此冲销有关帐务。
中国人民建设银行 行
(盖章)
年 月 日
.此单一式三联,借款单位和主管部门各一联,贷款银行留一联存查。


下载地址: 点击此处下载
半道“宰客”也是抢

[案情]2003年5月28日,在大同矿务局打工的三个河北民工租乘被告人王某和李某的出租车回家乡望都县收割小麦,双方讲好租车费500元,出发时预付100元用来加油。当车驶出大同,进入怀仁县境内时,王、李二人停车加水。王提议“要挣大钱”,“跟他们每人要500元,不给就硬要”,李遂表示同意。当车行至盘山公路上时,坐在后坐的李某开始向三民工索要“油钱”、“车费”,并以“不给钱(车就)不走”相威胁,前边的王某一边驾车一边帮腔,“打呀骂的”,三民工无奈,分别各自掏出一些钱交给被告人李某,共计1500元。李还扬言“一会儿搜身,(从谁身上)搜出(钱),(就将谁)扔沟里去”。车行至邻县白石口检查站时,停车接受检查,三民工不顾二被告人的阻止,强行下车报警,言称被抢,同时夺回了被要走的钱款。王、李二人被交警抓获。
[意见]在本案的处理上,产生三种不同意见。
第一种意见认为应定强迫交易罪。刑法226条规定,以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或强迫他人接受服务,情节严重的,以强迫交易罪论处。故强迫交易罪是情节犯,而本案二被告人采取语言威胁的手段,迫使三民工接受其客运服务,促使不平等交易目的的实现,以超出原价两倍的价格强迫受害人付款,差额太大,属情节严重情形,二被告人的行为已扰乱了正常的市场交易秩序,侵犯了消费者合法权益,其行为构成强迫交易罪。
第二种意见认为应定敲诈勒索罪。王、李二被告人主观上报着一种要“挣大钱,必须心要恨”的心态,寻找借口,以语言相威胁,给三民工造成心理恐惧,致使其害怕受到其他伤害,在迫不得已的情况下交出原价数倍的“车费”,实质上是敲诈,二被告人的行为侵犯了三民工的财产所有权,构成敲诈勒索罪。
第三种意见认为应定抢劫罪。二被告人有着明确占有他人财物的动机,在此动机下产生抢劫乘客的犯意,并实施了语言威胁的行为,而且利用特定的危险环境,对受害人进行精神强制,迫使其就犯,二被告人的行为构成抢劫罪。
[评析]笔者认为,虽然二被告人的行为似乎构成强迫交易罪和敲诈勒索罪,但仔细分析起来,对该二被告人最终应以抢劫罪论处。理由处下:
(1)、本案二被告人在三民工向其租车时,即已将目的地、价款等谈妥,达成一致意见,双方的客运合同成立并生效。尽管作案时合同已进入履行阶段,与合同的订立一样,同样仍然处在服务交易之中。因此,从二被告犯意的产生到实施威胁行为均在交易中发生,且被告人又从事的是合法的旅客营运业务,专门提供客运服务,并非像那种平常并不经营客运业务而却强迫三民工临时有偿搭车的行为一样,故符合强迫交易罪的客观要件。被告人是专营出租车业务的经营者,对市场行情是明知的,对路途远近以及车费计算不会出现重大误解和显失公平,且客观上也不存在市场行情与原定应收车费有差距的情形,故其强行索要巨额车费,符合强迫交易中情节严重的要求。二被告人的行为,严重践踏了平等民事主体之间自愿公平交易的原则,扰乱了市场秩序,同时也侵犯了三民工的财产权利,符合强迫交易罪的犯罪构成。
(2)、但二被告人毫无理由地强行索要几倍于原定价格的“车费”,且密谋策划时,即约定“要挣大钱”、“不给就硬要”,反映了其贪利动机和非法掠夺他人财物的目的,一切借口只不过是占有他人财物的幌子,在自己的合同义务未予全部履行前,便威胁三民工预付巨额“车费”,并且当即支付。这一切发生在合同履行期间,似乎给人一种强迫交易的影响,实际上已超出交易的范畴。本来双方约定到达目的地再给付余款400元,但二被告人为“挣大钱”,在半途中发难,从其选择作案的这一时间段上来分析,显然与到达目的地后再威胁三受害人支付数倍的车费之情形炯然不同。其见财起意,敲诈勒索的特征表现得要更大一些,更明显。而且此时,其目的已不再是促使交易的实观,而是进一步转化成赤裸裸的敲诈。再从其作案的空间上来分析,在野外公路上行驶的汽车内,似乎也跟一般生活观念上的交易市场相距甚远,其正在市场中交易的这一概念已从心理意识层面淡出,因此,被告人此时的心态已不再是对市场交易秩序的藐视和挑战,而是纯粹的借机打劫他人钱财。故其行为所侵犯的客体已不再是正常的市场交易秩序及公私财物,而是纯粹的公民个人财产所有权。另外,二被告人只实施了语言威胁,未对三民工实施暴力侵害,仅有程度较轻的推拉扯拽,三民工的人身权利未受侵犯,从这一点上看,二被告人的行为也符合敲诈勒索罪的特征。
(3)、被告人王某、李某当面威胁三民工,并且扬言当场要实施所要威胁的内容,即“扔到(山沟)里(喂狼)”,三被害人自感无回旋余地,被迫当场交出财物,具备了抢劫的两个“当场”性特征。虽然,二被告人未侵害三民工的人身权利,只进行语言威胁,有意识地施加了精神压力,而威胁不仅仅是抢劫的特征,而且也是敲诈勒索的特征,似乎属敲诈勒索行为,但在行驶中的出租车这一特定的空间内,又是在异乡,人生地不熟,而且行进中的车辆在客观上也变相地限制了乘客一定的人身自由,无法得到外援,几及于“叫天不应,呼地不灵”之境地,尽管二被告人未实施暴力,只进行了语言威胁,夹之以程度很轻的推拉扯拽,但在三民工心理上造成的恐惧感、不安感却由于这一特殊的处境而被成倍地放大,此时的一推一扯尽管并不会造成任何身体上的伤害,甚至连一个钮扣也不会掉落,但却在受害人精神上会造成了巨大的强制效力,其心理感受与在大庭广众之下或在熟悉的开放的环境下相差甚远。从这一点看,虽未使用暴力,但给三民工心理上造成压力之大不亚于对其人身进行直接的暴力伤害,从而直接使之失去反抗能力。山高路险,沟壑纵横,行车当中,如反抗则有可能引发交通事故,跌入万丈深沟;如不反抗则至少人身安全得以保全。事已至此,“身不由己”,屈服其淫威,违心地将血汗钱拱手相让,无疑是唯一的选择。也就是说,这种语言的威胁已足以抑制三受害人的反抗。二被告人的行为所造成的社会危害性已远远超过敲诈勒索行为,已超越了敲诈勒索所能评价的范畴。试想,如不对此类行为进行严惩,谁还敢再乘坐出租车,当大家都对满大街的出租车敬而远之的话,这个行业乃至人们的日常工作和生活将会受到多大的影响,这么大的法益难道不应该受到更加强力的刑法保护吗?
(4)本案二被告人的犯罪行为,既具有强迫交易的特征,同时也具有敲诈勒索罪和抢劫罪的特征,界线并不是很明显,不易区分。对于强迫交易罪和敲诈勒索罪这两个罪名来说,前文已述及,考虑到二被告人选择的作案时间,敲诈勒索罪的特征表现得更明显一点,但根据省高院2002年度刑事工作会议的精神,敲诈勒索罪的数额较大暂定为1500元,而本案二被告人向三民工强行索要了1500元,扣减400元合理的租车费,应以1100元计算犯罪数额,如此,则不构成敲诈勒索罪(当然如情节严重还是可以构成该罪的),故该罪可以排除,不再讨论。至于抢劫罪和敲诈勒索罪二者之间,由于被告人作案时利用了特殊的时空条件,出租车又属于公共交通工具,行进途中作案极有可能造成乘坐者人身、财产损失,甚至造成对过往车辆和路人的损害,危及公共安全,因而其主观恶性较大,社会危害特别严重,应以抢劫论处,才可罚当其罪。这如同携带凶器抢夺一样,虽然是抢夺,但一旦“携带凶器”这一因素介入,性质马上发生变化,即转化为抢劫(刑法267条二款)。最高人民法院[1993]法发28号《关于执行〈中华人民共合国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》第五条(一)项规定“……凡在列车内,对旅客使用暴力、胁迫手段,如以语言威胁、暴露或者暗示以凶器或者依仗人多势众,对被害人施加精神压力等,强拿旅客财物或以‘借钱借物’为名索取财物的,以及对旅客实行强买强卖,侵犯旅客财产权益的,均应以抢劫论处。”故对本案二被告人以抢劫罪定罪处罚也正体观了这一精神。此外,从想象竞合犯这一角度分析,即使二被告人的行为同时均符合强迫交易罪、敲诈勒索罪和抢劫罪的犯罪构成,但择一重处的结果,仍应以抢劫罪处罚。
(5)也许有人会想,以抢劫论,起刑点就是三年有期徒刑,是否处罚太重?二被告人所抢的钱款数额仅一千余元,又被三民工夺回,未造成财产损失。毕竟被告人也提供了客运服务,实践中此类“宰客”行为又并不鲜见。其实,这恰恰是一种客观归罪的报应主义思维。“宰客”本是民事范畴的概念,是民事行为,“宰客”具有引诱、欺诈的成份,但起码建立在一个自愿交易的基础上,只不过利用了消费者处于一种缺乏经验和专业知识的弱势地位。而本案是犯罪行为,受害人在被告人的威胁下,已丧失了自主意识,双方之间已失去了一种交易的平台和现实基础,二被告人的行为是赤裸裸的强盗行径,且利用了特定的危险环境,性质恶劣,其行为已超越了强迫交易罪甚至敲诈勒索罪所能评价的范围,故以抢劫罪论处是符合刑法的立法精神的。另外,本案的小型出租汽车不属于刑法第263条(二)项的“公共交通工具”,依法只在三年以上十年以下量刑,不会处罚太重。

朔州市中级法院 张向阳



崔建远 清华大学法学院 教授


关键词: 合同解除 单务合同 解除对象 解除权行使 诉讼方式 诉讼外方式 解除效力
内容提要: 我国现行法上的合同解除制度具有特色,单务合同应为解除的对象。对于当事人双方变更或排除我国合同法第94 条的约定,应当依据合同解除制度的目的及功能、诚实信用原则和交易习惯,考量个案案情,综合多项因素进行判断,然后得出结论,更为现实,更为允当。解除权行使的方式可有诉讼上和诉讼外两种。解除权的行使未采诉讼方式,但纠纷案件由裁判机构处理的场合,合同解除效力照样发生,且自解除通知到达相对人处时开始。


关于合同解除的问题,笔者撰写过法学硕士学位论文《论我国的合同解除》[1],先后发表过数篇论文,提出意见。随着时间的推移,实务的发展,研究的深化,又有新想法产生,兹整理成本文,求教于大家。

一、单务合同是解除的对象

单务合同是否作为解除的对象,《法国民法典》( 第 1184 条) 、《德国民法典》( 新债法第 323条、第 324 条) 、《瑞士债法典》( 第 107 条、第 109条) 都持否定态度,日本民法没有明确规定,判例承认法定解除适用于单务合同(注:日本大判昭 8·4·8 民集 12 卷 561 页等。转引自韩世远: 《合同法总论》,597 页,北京,法律出版社 2004。),但学说对此持有异议,现今的有力说亦然。(注:[日]我妻荣: 《债权各论》( 上卷) ,148 页; 星野英一: 《民法概论 IV( 契约) 》,第 70 页。转引自韩世远: 《合同法总论》,597 页,北京,法律出版社,2004。)在中国,郭明瑞教授和韩世远教授都赞同法定解除仅对于双务合同具有意义。(注:郭明瑞: 《论合同的解除》,载中国法学会民法学经济法学研究会编: 《企业·证券·合同》,298页,北京,人民法院出版社,1992。转引自韩世远: 《合 同 法 总 论》,597 页,北 京,法 律 出 版社,2004。)笔者则主张中国现行法上的合同解除制度对于双务合同和单务合同均有其适用,理由如下:

1. 应当看到,中国现行法上的合同解除,不限于违约解除,也包括不可抗力致使不能实现合同目的的合同解除,还有不以违约作为解除权产生条件的约定解除,以及协议解除。在后三种场合,允许解除单务合同,会使债务人免去债务的束缚,使债权人及时脱离已经没有积极意义的合同关系,免负附随义务等负担,轻装上阵,进行新的交易,显然十分必要。

2. 还注意,中国现行法上的合同解除,不但包括违约解除,也包括德国、日本和中国台湾等国家或地区所说的合同终止。须注意,这些立法例及其理论上的任意终止,包括任意终止无偿委托( 任) 合同、无偿保管( 寄托) 合同。由于中国现行法上将它们所谓的终止也叫解除,并且,《中华人民共和国合同法》( 以下简称为《合同法》) 第410 条规定了任意解除,其中包括任意解除无偿委托合同这种单务合同; 《合同法》第 376 条第 1款规定了寄存人可随时领取保管物,表明不论保管期限是否约定及是否明确,寄存人均可随时解除保管合同,包括无偿保管合同。(注:关于无偿保管合同适用终止制度的理由,见邱聪智: 《新订债法各论》( 中) ,姚志明校订,293 页,北京,中国人民大学出版社,2006。)显然,称中国现行法关于合同解除的规定不适用于单务合同,不符合事实。

3. 即便局限于违约解除的类型讨论单务合同可否作为合同解除的对象,采否定意见也有其弊端,持肯定看法有其积极价值。

( 1) 在违约解除的情况下,承认单务合同适用于解除制度,免除了债务人的债务,债权人得不到合同约定的标的物或服务,至多能够请求债务人支付违约金或赔偿金,而不解除合同也能获得此类救济。就此看来,单务合同作为违约解除的对象,似乎时常有利于债务人( 违约方) ,而不利于债权人( 守约方) 。对此,笔者认为,一般而言,作为一个理性人,债权人会权衡利弊而作出决定。将是否解除的权利赋予债权人( 守约方) ,而非法律禁止解除,更能适应千变万化的客观实际。退一步说,即使债权人( 守约方) 果真选择了解除合同,且结果于其不利,也是他自己所愿。此其一。其二,债权人负有附随义务、负担场合,不允许解除合同,债权人受此类义务的束缚,一不小心,还可能承担违约责任。

( 2) 《合同法》第 94 条第 2 项规定的解除条件,包括履行期届至前债务人明确表示或以其行为表明不履行主要债务。在单务合同场合,债务人于履行期届至前明确表示或以其行为表明不履行主要债务,允许债权人援用《合同法》第 94条第 2 项的规定,解除单务合同,至少在许多情况下具有积极的意义。例如,如无息借款合同中的借款人明确表示届时不偿还本金,或将其财产挥霍或转移致使届时无力偿还本金,允许出借人( 贷款人) 援用《合同法》第 94 条第 2 项的规定解除借款合同,提前收回本金,尤其在借款人没来得及挥霍或转移财产的情况下提前收回,显然具有积极的意义。

在这里,需要提及的是,韩世远教授主张,以《合同法》对借款合同所做规范设计实系以有息借款合同为预设对象,这从第 196 条对借款合同的定义中出现的“并支付利息”可以反映出来。如此设计的规范,并不能够当然地适用于原则上作为无息借款合同的自然人之间的借款合同的,比如第 200 条、第 201 条、第 202 条、第 204 条、第205 条等,均不适用于无息借款合同,第 203 条关于“借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”的规定,处此规范体系之中,自应限缩于有息借款合同。[2]453

这种观点的缺陷表现在如下方面: 其一,韩世远教授是在“一般法定解除权仅对于双务合同具有意义。以下结合‘分则’的规定具体分析”的题目下议论的,他对自然人之间的无息借款合同不适用于解除的分析及其结论,是为“一般法定解除权仅对于双务合同具有意义”的断语服务的。在此,他忽视了《合同法》关于借款合同的规定理所当然地适用于法人与自然人之间、金融机构与法人之间( 基于特殊政策而产生) 的无息借款合同,他仅仅以自然人之间的无息借款合同分析的结论,意欲得出“一般法定解除权仅对于双务的借款合同具有意义”的结论,以偏概全。其二,韩世远教授忽视了这样的事实和思维方法:《合同法》完全以有息借款为预设对象设计借款合同规范及其体系,即便事实果真如此,也是不适当的,因为《合同法》要一体适用于法人之间、自然人之间、法人与自然人之间的民事合同、商事合同,本应全面而周延地设计规范及其体系。本该清楚明了地规定,却语焉不详。遇此情况,就需要法律人的目光来回而全面地巡视于《合同法》分则、总则的规定,乃至于《民法通则》的有关规定,确定具体条文的含义及适用范围。本该规定而未规定,构成法律漏洞。有漏洞就应予填补,或用类推适用的方式,或用目的限缩的方式,或用目的性限缩的方式等。循此思路及方法,对于无息借款可否解除的问题,在《合同法》第 203条关于借款合同解除规定的适用范围不尽明了的情况下,韩世远教授钟情的法定解除使“合同义务的解放”、非违约方“交易自由的回复”、违约方“合同利益的剥夺”就应得到贯彻,《合同法》总则第 94 条关于合同解除条件的规定就应发挥作用。如此,《合同法》第 203 条的规定的适用范围不是被限缩于有息借款合同,而是应适用于自然人之间的无息借款合同,才会使“贷款人容忍借款人使用贷款、日后才可收回”的合同义务获得解放,才会剥夺借款人无偿使用贷款的合同利益,才不至于导致《合同法》第 94 条规定解除的目的在借款合同领域落空。如此解释的价值在下述情况下更加凸显出来: 借款人财产状况恶化,又将贷款用于违法犯罪或毫无前途、届时无法收回的领域,承认作为自然人的贷款人享有并行使解除权,显然具有积极的意义。韩世远教授在这里的失当表现在,其目光局限于《合同法》的局部规范体系来解释第 203 条,再就是忽视了法定解除制度的目的及功能。其三,韩世远教授称《合同法》第 201 条的规定不适用于无息借款合同,过于武断,并不适当。因为第 201 条分为两款,第 2 款关于“贷款人未按照约定日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失”的规定,至少在多数情况下也适用于无息借款合同,才较为适当。

接着分析无偿委托合同的情形。若有确凿的证据证明,受托人无资力,将故意或重大过失地为委托人购买质量低劣的货物,任凭此情发展,委托人因此遭受的损失无法从受托人处获得偿付,而允许委托人援用《合同法》第 94 条第 2项或第 410 条的规定解除合同,并取消授权,阻止受托人实施上述有害的行为,益处不言自明。在有确凿的证据证明受托人怠于处理委托事务的情况下,承认委托人的解除权及其行使,亦然。

在这里,有必要评论韩世远教授以德国民法、日本民法规定随时解除( 第 651 条) 被有些学者认为“有很多问题点,内容也不明确”为由,得出将来对中国《合同法》第 410 条做解释论展开时需要解决的结论,联系其总题目推测其意思,还是不承认无偿委托合同作为解除对象。在笔者看来,韩世远教授如此否认无偿委托合同作为解除对象,勉强得不能再勉强。其原因在于,A.不可忽视的是,中国《合同法》上的解除,包括德国民法、中国台湾“民法”上的合同终止。B. 从事物的实质方面讲,在受托人和委托人之间水火不相容的情况下,一定要维持委托合同关系,结果可能非常糟糕,惟有允许一方现有并行使解除权,才是上策。C.《日本民法典》第 561 条和中国大陆《合同法》第 410 条规定的任意解除,《德国民法典》第 671 条第 2 项和中国台湾“民法”第549 条规定的任意( 随时) 终止,可能“有很多问题点,内容也不明确”,但这只是需要解决、明确的问题,而非废止任意( 随时) 解除的理由,原因在于无偿委托合同以当事人间的信赖为基础、法律拘束力相对较弱,不宜强拉硬配。解决的方案,可有进一步严格解除的条件、增大损害赔偿的数额等选项。

( 3) 在无偿保管合同场合,保管人故意或重大过失地毁损保管物,或者擅自将保管物交由不负责任的第三人保管等,寄存人享有解除权,可审时度势,行使解除权,将保管物提前取回,避免损失,尤其在保管物具有特殊意义的情况下,更具有积极的价值。

4.《合同法》允许赠与合同的任意撤销 ( 第186 条第 1 款) 、法定撤销( 第 192 条、第 193 条) ,此类撤销在实质上与合同解除相同,而与通常意义上的撤销( 第 54 条) 不同。赠与合同为单务合同或不真正双务合同,法律允许撤销———实质上的解除,就此说来,解除单务合同是有意义的。

韩世远教授不同意上述意见,认为中国《合同法》规定的任意撤销和法定撤销就是赠与的撤销,“立法用语已表明它并不属于赠与合同的解除; 德国民法称之为‘赠与的撤回’( BGB § 530Winderruf der Schenkung) ,并非合同解除。”联系与韩世远教授在物的瑕疵担保责任是否被统合到违约责任责任等问题上的争论,笔者发现韩世远教授特别强调法律用语所起的作用,而笔者时常更关注事物的本质。在辨别合同解除与合同撤销、撤回三个概念和制度的含义和分工上,又遇到这个问题。

其实,韩世远教授自己也没有一以贯之地以法律用语确定概念的含义,如他认为,《合同法》第 111 条的“请求减少价款”应当是“主张减少价款”。[3]8

对于撤销的概念和制度的含义和应用领域,中国《合同法》第 54 条、第 55 条、第 74 条、第 75条等,是将有效的合同作为撤销的对象的,对此,韩世远教授是承认的。[2]155( 300) 只不过他在赠与合同场合没有一以贯之,又说“撤销制度适用的对象是效力不完全的合同; 解除适用的对象则是有效合同。”即便如此,人们不禁要问: 《合同法》规定的赠与撤销针对的是“效力不完全的合同”吗? 解除的对象一律是有效的合同吗? 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定( 一) 》( 法释[2010]9 号) 第 5 条、第 8 条等规定已经否定了韩世远教授的看法。

对于撤回的概念和制度的含义和应用领域,不知韩世远教授持何种看法。观察中国《合同法》使用“撤回”的概念,是针对尚未生效的意思表示的,如要约的撤回。遵循此义理解合同的消灭,不宜将已经有效的赠与合同提前消灭称之为赠与合同的撤回。

需要注意,中国《合同法》上的解除,重在提前终止有效的合同,至于是因一方当事人违约而提前终止,还是非因违约而提前终止,甚至是不讲任何原因而随时终止,均在所不问,或者准确地说,那只是合同解除制度内部的类型划分问题。就此说来,《合同法》第 186 条第 1 款、第 192条、第 193 条所称“撤销”,就是合同解除。

最后,韩世远教授仅凭德国民法上的“赠与的撤回”称谓就断定中国《合同法》上赠与的撤销不是赠与合同的解除,在方法论上殊值商榷。继续性合同不因违约而解除,德国民法同样不叫解除,而谓终止,该如何处理呢? 韩世远教授自己仍然称之为合同解除。[2]448退一步说,假如中国民法完全沿袭德国民法而来,每项制度、规则及其理论都一一继受,依据德国民法关于“赠与的撤回”的设计来认定中国《合同法》第 186 条第 1款、第 192 条、第 193 条所称“撤销”绝非合同解除,尚有一定的说服力; 但在中国《合同法》及其理论系借鉴了多国和地区的民法及其理论,以及若干国际法律文件精神及规定的事实面前,拥有相当的中国元素的情况下,却以德国民法的称谓来解释中国《合同法》第 186 条第 1 款、第 192条、第 193 条所称“撤销”,显然难以服人。看来,以他国和地区的民法及其理论的称谓、设计等来反驳他人的观点,证成自己的见解,时常是凭其主观好恶来决定的。

不得不再次指出,韩世远教授再次地用境外某个国家或地区的民法及其学说来直接界定中国现行法及其理论上的概念(注:韩世远教授在解释《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的“已届履行期”时,就单一地依据日本民法及其学说所持已届履行期系指履行期届至,来认定中国《合同法》第 66 条、第 67 条涉及的已届履行期为履行期届至。见韩世远: 《合同法总论》( 第 3 版) ,286 页,北京,法律出版社,2011。),是不妥当的。笔者重申,中国《合同法》并不是依据德国民法制定的,对中国《合同法》制度及规定的解释,不得直接依据德国民法及其学说。不过,如果我们通过介绍、分析、论证德国民法及其学说合理、正确,来说明中国法的规定如此解释,可使中国法自洽,符合中国实际,倒是可取的路径及方法。

5.《合同法》第 195 条规定: “赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营和家庭生活的,可以不再履行赠与义务。”其中所谓“不再履行赠与义务”,如果是终局的状态,实际是解除赠与合同,在赠与人明确表示了解除的意思时尤其如此。这样认定,完全符合上文“4) ”最后关于中国现行法上合同解除的界定,结论可靠。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1