热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

栽培技术问题和种子质量问题简析/武合讲

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:02:32  浏览:8472   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
栽培技术问题和种子质量问题简析
武合讲1 任晓东2
(1山东贵和律师事务所 山东菏泽 274000;
2北京智维律师事务所 北京 100085)
处理种子损害赔偿纠纷,必须查清造成减产损失事故的原因是品种特性问题、栽培技术问题还是种子质量问题。要查清上述三个问题在事故中所起的作用,是相当不易的。作者以一起历时十年之久仍未了结的种子损失赔偿纠纷为例,就如何厘清栽培技术问题和种子质量问题予以简析 。
案情简介 。
2002年4月30日,种子销售者将种子标签标注生产商为种子站、品种名称为S6145(鲁棉研16)的棉花种子送到种子使用者处,并提供《抗虫棉新品系S6177简介》一份。当年5月8日,种子使用者将购买的种子分别种植于各自承包的农田内。因发生棉铃虫害和晚熟,造成棉田几乎绝产。2002年9月9日,种子使用者诉至某市中级法院,要求种子销售者赔偿损失120万元。某市中级法院判决种子销售者承担80%的责任。种子销售者不服提起上诉,省高级法院裁定发回重审。重审期间,经原审法院委托鉴定,结论为涉案棉种质量符合国家种用标准,但与标签标注指标相差1.4%;卡那霉素涂抹变色率为0,棉种型号为鲁棉研17号;查明2001年3月5日农业局向以该种子销售者为负责人的单位核发了种子生产许可证和种子经营许可证;2001年10月28日种子站收取该种子销售者棉种管理费5000元。2009年4月21日,某市中级法院以棉种本身不存在质量问题且与棉花大幅度减产之间无因果关系、农业局和种子站无过错为由,判决种子使用者负担损失和诉讼费用的90%、种子销售者负担损失和诉讼费用的10%。种子使用者和种子销售者都不服,提起上诉。省高级法院判决驳回上诉,维持原判。种子使用者不服,向最高法院申请再审。此案就涉及造成损失的原因是栽培技术问题还是种子质量问题。本案是因推广的栽培技术与推广的棉花品种不配套造成的损失,法院以种子质量符合国家规定的种用标准为由判决种子使用者承担90%,种子销售者者承担10%,技术推广者不承担责任,是混淆了栽培技术问题与种子质量问题的界限。
一、栽培技术问题。
法律规定,向农业劳动者推广的栽培技术,必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性,与推广的品种配套;即良种良法相配套。
经国家组织品种试验获得的试验验证依据证明,与鲁棉研17号配套的栽培技术是“4月中旬播种”、“地膜覆盖栽培”。种子销售者在错过播种季节“4月中旬”后的4月30日才把种子送到种子使用者处;向种子使用者提供的种子标签又标注“可适当晚播”;向种子使用者提供的种子广告《抗虫棉新品系S6177简介》标注的栽培技术又是“直播”。种子销售者的逾期送种行为,迫使种子使用者不得不晚播。种子经营者利用种子标签和种子广告的误导行为,又误导种子使用者放心的逾期播种和采取错误的方式播种,在“立夏”后的5月8日才将涉案棉种“直播”完毕。由于播种晚,棉花就出苗晚、发育晚,当棉铃虫发生季节到来时,因幼嫩的棉铃分泌的杀虫毒蛋白少不能杀死入侵的棉铃虫,所以虫害大发生。又由于未采用“地膜覆盖栽培”技术,缺少地膜保护的棉田,杂草滋生、水分流失、地温不足,所以棉花生长发育迟缓而不良。2002年11月17日,专家鉴定组实施田间测产制作的《测产报告》载明的“棉株成熟偏晚,已摘有效棉铃1228个,尚有无效铃11531个”,证明棉种播种晚、发育晚致使无效铃占总铃数的84%以上,是造成减产损失的重要原因。种子销售者在适宜播种季节过后才提供种子,以其行为迫使种子使用者逾期播种,属于履行栽培技术服务义务错误;种子经营者制作的种子标签和种子广告标注的栽培技术与品种试验证明的栽培技术不相同、不配套,属于履行品种说明栽培技术义务错误。涉案棉种未在适宜播种的季节“4月中旬”播种并没有采用试验证明成功的“地膜覆盖栽培”技术,造成损失的,应由改变试验证明的栽培技术和提供错误服务的农业技术推广者承担赔偿责任。法院判由种子使用者承担栽培技术不当造成损失的90%,违反了农业技术试验证明制度和经营者服务制度。
二、种子质量问题。
《种子法》第46条规定了种子质量真实制度,规定了五种假种子和五种劣种子;种子质量不合格只是五种劣种子之一。种子质量符合国家规定的种用标准,只能证明种子质量合格,不能证明种子质量合法。此案中,检测机构出具的第0033号、第0034号检验报告和鲁棉研16号、鲁棉研17号棉种小区种植鉴定意见,证明种子使用者购买的鲁棉研16号的特征特性与对照鲁棉研16号不符,而与对照鲁棉研17号相似,经营者是将鲁棉研17号的种子装入鲁研棉16号的袋内进行销售,属于该法条第一款第(一)项规定的以此种品种种子冒充他种品种种子的冒充型假种子。检测纯度低于标注值1.4%;检测发芽率既低于标注值22%,又低于规定值12%;属于该法条第二款第(一)、(二)项规定的质量低于国家规定的种用标准的不合格型劣种子和低于标签标注指标的虚假承诺型劣种子。法院以检测值符合国家规定的种用标准为由认定涉案棉种符合种用标准,将种子质量合格与种子质量合法相混淆,适用种子质量真实制度错误。
三、民事赔偿责任的承担。
栽培技术属于农业技术。农作物种子属于产品。本案是因推广的栽培技术与推广的品种不配套,农业劳动者因此遭受损失,要求栽培技术推广者赔偿损失产生的纠纷;不是种子使用者因种子质量问题遭受损失,要求出售种子的经营者予以赔偿产生的纠纷。推广者只要向农业劳动者推广未在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性的农业技术,给农业劳动者造成损失的,就应当承担民事赔偿责任。这里适用的是推广未经试验证明农业技术造成损失的赔偿制度,而不是种子质量损害赔偿制度。法院适用《种子法》第四十一条之规定,判决种子使用者承担90%的损失,是将栽培技术推广者推广未经试验证明的栽培技术和错误服务应当承担的赔偿责任,与种子经营者因种子质量问题应当承担的赔偿责任相混淆,适用推广未经试验证明的农业技术损失赔偿制度错误。
无论是以鲁棉研17号品种种子冒充鲁棉研16号品种种子的假种子,还是发芽率低于国家规定种用标准的或低于标签标注指标的劣种子,都不是导致棉铃虫大发生和晚熟的原因。棉铃虫大发生和晚熟,是栽培技术错误造成的;种子使用者遭受的损失,与种子质量问题无关。种子经营者不应承担因种子质量问题遭受损失的赔偿责任。法院判决出售种子的经营者承担10%的赔偿责任,适用种子质量损害赔偿制度错误。

武合讲联系方式,whj148@yahoo.com.cn,15901032135、13605306590

下载地址: 点击此处下载

教育部关于做好2012年内地部分高校免试招收香港学生工作的通知

教育部


教育部关于做好2012年内地部分高校免试招收香港学生工作的通知

教港澳台函[2011]72号


有关省、直辖市教育厅(教委)、广东省教育考试院、有关高等学校:

  香港特别行政区政府从2009年9月开始实施高中及大学新学制改革,香港中学文凭考试将逐步取代香港中学会考和香港高级程度会考。2012年香港将有两届高中生,共计108300人同年毕业,升学压力激增。为体现中央政府对香港的关心和支持,帮助特区政府缓解升学压力,李克强副总理于2011年8月访港期间宣布“自2012年起试行对香港学生豁免内地普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾省学生考试(即联招考试),内地部分高校可依据香港中学文凭考试成绩择优录取香港学生。”

  为落实此项民生惠港举措,我部制定了《2012年内地部分高校免试招收香港学生办法(试行)》(见附件1),并初步确定内地63所高校对港免试招生(见附件2)。现就做好2012年内地部分高校免试招收香港学生工作通知如下:

  一、各省(市)高校招生委员会、教育行政部门、招生考试机构及高校要高度重视,深刻领会此项工作的重要意义,明确目标及任务,认真执行《2012年内地部分高校免试招收香港学生办法(试行)》,精心组织好2012年对港免试招生及录取工作。

  二、各相关高校要积极做好招生宣传、报名、复试、录取等各项工作安排,结合学校实际,制订出本校2012年对港免试招生工作方案及招生计划。各相关高校要指定专人负责,积极选拔优秀香港学生到内地学习,严格规范招生行为,科学安排录取工作流程,确保招生工作安全、平稳、顺利进行。

  三、我部将于12月7日至8日召开2012年内地部分高校免试招收香港学生工作会议,并于12月9日至12日组织63所对港免试招生高校负责人赴港举办2011年内地高等教育展(会议通知及有关安排由我部港澳台办另发)。各相关高校要按照要求,提前做好参加会议及赴港举办教育展的准备,认真制订本校对港免试招生工作方案、分专业招生计划、招生宣传方案及办展相关材料,并及时上报我部。

  附件:1、2012年内地部分高校免试招收香港学生办法(试行).doc

     2、内地63所免试招收香港学生高校名单.doc

中华人民共和国教育部

二○一一年十一月十六日

附件1
2012年内地部分高校免试招收香港学生办法(试行)
一、报名
1.组织机构
我部委托中华人民共和国普通高等学校联合招收华侨、港澳地区及台湾省学生办公室负责组织网上预报名及录取审核工作;委托中国教育留学交流(香港)中心承办内地高校免试招收香港学生的现场报名确认、报名资格审核及招生宣传等工作。
2.报名资格
具有香港永久性居民身份证或非永久性身份证及《港澳居民来往内地通行证》,并符合下列条件之一的,可报名:
(1)2012年香港中学文凭考试应届考生;
(2)2012年香港高级程度会考应届考生,且愿意按照内地高校要求完成相应学制学习;
考生所持证件需在有效期之内。
考生须认真阅读所报内地高校及专业的招生章程,了解其对考生身体健康情况的要求。
3.报名方式及时间
2012年香港学生免试报考内地63所普通高等学校采取网上预报名及现场正式确认相结合的方式。
考生在2012年2月20日—3月5日期间登录对港免试招生网络服务平台报名网址(http://www.ecogd.edu.cn/lzbm/ks/index.jsp)进行网络预报名。网络预报名时考生须按照要求输入报考基本信息(含姓名、性别、出生年月、学校志愿、专业志愿等)。网络预报名后,考生须在3月1—15日到中国教育留学交流(香港)中心进行现场确认。考生须按要求提交打印好的报名表格、考生电子相片(格式:JPG:大小:168*240像素,10K以内)、相关身份及学习证明材料(获奖证明、校长推荐书、校长推荐计划表格等),并缴付报名费用(报名费标准可参考香港八所资助院校的收费标准制订)。考生若因特殊情况不能亲自前往报名点进行确认,可委托他人凭考生身份证、本人身份证、考生亲笔签署的委托书代为提交相关证明材料并进行确认。每位代报者只可代一名考生办理确认手续。
4.填报志愿
考生在网上预报名时需填报志愿。每位考生可在内地63所对港免试招生高校中填报4所学校志愿,每所学校可填报4个专业志愿。
二、 复试
1. 复试方式
各高校可根据考生报考材料组织面试形式的复试,除个别特殊专业需进行专业加试外,不再进行其他笔试。
2. 复试工作时间
2012年3月26—31日内地各高校公布免试招收香港学生面试名单:4月1—30日内地各高校可组织复试并进行预录取:5月15日前内地各高校通过对港免试招生网络服务平台录取网址(http://www.ecogd.edu.cn/pass/lzlogin.html)公布2012年免试招收香港学生预录取名单。
三、 录取
1. 录取原则
各高校可根据考生复试情况及香港中学文凭考试成绩或高级程度会考成绩、参考考生中学期间学习经历,并依据教育部核准的招生计划决定学生录取与否。
(1)最低录取要求
“3、3、2、2”:四个核心科目的入学要求原则上应达到中国语文科、英国语文科达到第3级,数学科、通识教育科达到第2级。
(2)高校可附加要求
除四门核心科目外,各高校可根据不同专业要求指定不同选修科目或非指定选修科目,明确学生需达到的水平(如指定一至两门选修科目成绩需达到第2级或第3级)。
(3)学习经历参考
除核心科目、选修科目的要求外,各高校可参考学生其他学习经历,即香港教育局和学校认可、学生本人提供的“学生学习概览”。高校可择优录取。
各高校可在本原则指导下,结合实际情况制订具体录取规则。
2. 招生计划
内地高校招收香港学生不占学校当年招生计划。高校需按照教育部核准的在港免试招生额度编制分专业招生人数及说明(每校计划招生30-50人),报联招办统一汇总后向香港社会公布。
3. 招生章程
内地高校需依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》和教育部有关规定制订本校面向香港免试招生章程,并报我部备案。
内容包括:学校全称、校址(分校、校区等须注明)、在港分专业招生计划及说明、考生身体健康状况要求、录取规则、学费标准、颁发学历证书的学校名称及证书种类、联系电话、网址、及其他须知。
4. 录取工作时间
2012年7月下旬进入录取阶段。由联招办及各高校招办依据考生填报志愿及预录取名单共同完成录取工作。
7月27日香港考试评核局向联招办提供考生成绩,并转至内地63所高校招办进行录取确认;8月3日前各高校通过网络服务平台录取网址(http://www.ecogd.edu.cn/pass/lzlogin.html)公布录取名单,考生登录网站进行录取确认;8月3—17日各高校可根据生源情况进行计划调整和调剂。8月20日前,通过网络服务平台录取网址(http://www.ecogd.edu.cn/pass/lzlogin.html)公布最终录取名单,由高校发放录取通知书,联招办办理录取备案手续,将录取名册报我部备案。
5. 计划执行与调整
各高校须严格按照时间要求完成审核、预录取、确认录取、征集志愿等各环节工作,保证录取工作的顺利进行。部分高校生源情况较好,报我部批准后,可适当增加学额;录取缺额较大的高校,可通过征集志愿,依据考生香港中学文凭考试成绩或香港高级程度会考成绩进行补录。
四、 入学与体检
新生持加盖学校公章的《新生入学通知书》报到,入学报到时间及相关要求以《新生入学通知书》上的规定为准。
新生入学后,由学校进行身体检查,身体条件不符合要求的,取消其入学资格:仅专业受限者,可以商转其他专业。
新生入学报到时,所持有出入境证件的有效期应与学习期限相适应至少有效期一年。
被内地高校录取的香港学生入学注册时,应按照学校规定缴纳学费和杂费,收费标准与内地学生相同。
五、 其他
学生在校期间,学校按照教育部发布的《关于普通高等学校招收和培养香港特别行政区、澳门地区及台湾省学生的暂行规定》进行管理,并可申请免修军训及政治理论课。
学生在寒暑假期间,可以自行离境探亲访友。
学生修业期满,考试成绩合格者,由高校颁发毕业证书。
毕业生符合《中华人民共和国学位条例》规定的,将授予其学士学位。
学生毕业后,原则上应返回原居住地。
本办法适用于2012年内地部分高校免试招收香港学生工作,由教育部港澳台办负责解释。

附件2
内地63所免试招收香港学生高校名单

北京市:北京大学、清华大学、中国人民大学、北京师范大学、北京语言大学、中国政法大学、中国传媒大学、北京中医药大学、北京服装学院
天津市:南开大学、天津大学、天津师范大学、天津中医药大学
上海市:复旦大学、上海交通大学、华东师范大学、上海财经大学、华东政法大学、东华大学、上海大学、上海师范大学、上海立信会计学院
江苏省:南京大学、南京师范大学、南京中医药大学
浙江省:浙江大学、温州医学院、浙江中医药大学、宁波大学
福建省:厦门大学、福州大学、华侨大学、福建中医药大学、福建师范大学、集美大学
湖北省:武汉大学、华中师范大学、中南财经政法大学、湖北中医药大学
广东省:中山大学、暨南大学、华南师范大学、广州中医药大学、广东外语外贸大学、南方医科大学、汕头大学、广州美术学院、星海音乐学院、广州大学、深圳大学、广东商学院、韶关学院、北京师范大学珠海分校、广东工业大学、肇庆学院、广东药学院
重庆市:西南大学、重庆大学、西南政法大学
四川省:成都中医药大学、四川师范大学
云南省:云南大学、云南师范大学

旅游消费合同

李雪丽 郝连忠


内容提要:我国旅游业近年来发展十分迅速,它是我国的新型经济产业,但我国旅游立法远远滞后于旅游业的发展,从而导致旅游市场出现许多不规范的现象,不仅游客维权的空间很小,旅游企业的利益也很难得到保障,其根本原因就是缺乏一部全国性的旅游大法,从而缺乏法律的有利保障。在此,我们仅着重谈一下旅游消费合同所维系的旅游者与旅游经营者之间的权利和义务及其法律责任,借以说明我国制定一部统一的旅游法的必要性和紧迫性。
关键词:合同 旅游消费合同 债 仲裁 违约责任

引言
市场经济同时也是法制经济,一个行业的发展、繁荣和稳定都离不开法律的保障。而自从上世纪七十年代末我国大力发展旅游业以来,始终没有一个统一的旅游法加以保障。各地虽然都制定了自己的地方旅游法律法规,但由于旅游的异地性以及各地旅游法律法规的不统一性,游客在跨地域旅游时权益并不能得到很好的保障,也使旅游纠纷层出不穷。在对旅游纠纷进行综合分析时,我们发现大多的旅游纠纷发生在旅游者和旅游经营商之间,可见旅游消费合同的制定越来越有其必要性。

一、旅游消费合同的概述
要谈旅游消费合同,我们先看一下合同。关于合同的概念有各种学说,大陆法系通常认为合同是基于一种双方法律行为而达成的协议;而在英美法系,采取“合同是一种允诺”的学说。从现行民事立法来看,我国采用的是协议说。我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议,依法成立的合同,受法律保护。”我国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
原《合同法》直接规定了十五种有名合同,《中国民法典草案建议稿》增加到三十种。其中就包括了餐饮合同、住宿合同、旅游合同,在这几种合同中都隐含了旅游消费的内容。而鉴于旅游者和旅游经营者在旅游业中的重要地位,单独将旅游消费合同列出来进行研究有其必要性和重要的意义。《德国民法典》第651条规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向游客提供全部给付(旅游)的义务。游客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”旅游消费合同的概念适用合同的有关规定,同时旅游消费合同的概念又要考虑旅游的特殊性,应强调对旅游者利益的保护。因此,我们可以这样定义旅游消费合同:它是指旅游经营者提供旅游服务给旅游者,旅游者按约定支付报酬,旅游经营者应对游客的人身和财产损害承担严格责任的合同。旅游消费合同规定了旅游者和旅游经营者双方的权利义务关系。

二、旅游消费合同的内容
合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款(意思表示的表现形式);作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也由合同条款固定。①对于债的概念,我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务。” 在此,我们就从债的角度谈一下旅游消费合同的内容,也即旅游经营者和旅游者之间的权利与义务。
1、债权是一种请求权、相对权,它具有相容性、平等性,债权具有四项权能,即给付请求权、给付受领权、债权保护请求权和处分权能。我们从债权的这四项权能来浅析一下旅游消费合同的债权权能:
(1)给付请求权。在旅游消费合同上表现为:旅游者有权利要求旅游经营者提供旅游服务,如要求旅行社提供导游服务、订票服务等,要求旅游交通部门提供交通服务、饭店经营商提供住宿餐饮服务等;而旅游经营者则有要求游客在旅游活动开始前支约定金以及服务提供后支付旅游费用的权利。同时由于旅游的综合性,在服务过程中也存在种种其他复杂的约定义务或旅游规则,双方都可以根据自己的利益对这些方面提出请求,达成协议,尽量保证旅游消费合同的完备性。请求权为合同债权的第一权能,如果从效力角度着眼,为其请求力。
(2)给付受领权。旅游经营者或是旅游者在履行其义务时,另一方(即债权人)有权予以接受,并永久保持因债务人的履行所得的利益。有效的受领该给付,乃为旅游消费合同债权的本质所在,也是债权人(即本质上的受领人)所追求的最终结果。给付受领权体现在债的效力上,构成保持力。
(3)债权保护请求权。我国旅游发展采取的是超前型的发展战略,旅游立法各方面都不完备,导致旅游侵权行为时有发生。随着旅游者的成熟,维权意识日益增强,在旅游消费合同制定后,如果旅游经营者不按照合同的规定履行其义务时,旅游者就可依据该项债权权能请求国家机关如旅游质量监督部门给予保护,强制旅游经营者履行,它表现在债权的效力上就是强制执行力。当然合同纠纷的另一个很重要的途径就是寻求仲裁。仲裁是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议,将纠纷提交非司法机构的第三者审理,并作出对当事人均有拘束力的裁决的一种解决纠纷的制度或方式。①旅游消费合同中的双方可以就其存在的纠纷向仲裁结构提起。同样,如果旅游者不能按照旅游消费合同规定履行自己的义务,旅游经营者同样可以寻求相同的解决途径。
(4)处分权能。在旅游消费合同中,处分权能是指旅游经营者或是旅游者可以撤销、免除、让与债权等。旅游业是一个相对比较敏感的行业,很容易受到政治因素如战争、经济因素如汇率、社会因素如去年的非典还有天气因素的影响。当不可控因素发生时,旅游经营者或旅游者都可以协商重新界定自己的权能。
2、在旅游消费合同中,债务是指旅游服务经营者或是旅游者依其约定应该给付的义务,其内容包括实施积极的特定行为(如旅游经营者提供服务,旅游者支付费用),也包括不实施特定的行为(如旅游经营者擅自修改服务承诺,旅游者任意要求增加服务内容)。债务履行的结果不外乎两种:一是使债权人的利益得以实现;二是使债务人失去其既有的利益而处于一种不利益的状态之中。
债务包括给付义务和附随义务。在旅游消费合同中,给付义务就是旅游经营者或是旅游者约定的基本义务,具体而言就是旅游经营者要满足旅游者吃、住、行、游、购、娱等方面的基本需要,同时为了提高自己的竞争力,也会承诺自己独特的服务和给予旅游者特定的优惠;旅游者要支付服务费用。合同的附随义务是法律对合同约定义务的扩张,属法定义务,也是合同义务,表现在旅游消费合同上,就是旅游经营者要遵循诚实信用的原则,必要时应该向旅游者公开整个旅游费用的构成;以及其他的通知、协助和保密等义务;旅游者也要按时交纳定金和服务费用,遵循诚信原则。
权利和义务是旅游消费合同的核心内容,要处理好此中特殊合同债的关系,就必须协调好经营者和游客之权利、义务关系。鉴于旅游是一综合性产业,涉及到旅行社、旅游饭店、旅游交通、旅游景区等多个旅游经营者和旅游者的关系,每个旅游经营者的经营特点都各有不同,我们必须慎重对待旅游消费合同中旅游经营者和旅游者权利和义务内容的规定,即维护旅游者的权益,同时也要考虑旅游经营者的权益,以保证旅游业的健康稳定发展。

三、旅游消费合同之法律责任问题
当事人违反合同的有关规定,就得承担违约责任,违约责任是指当事人一方不履行合同债务,或其履行不符合合同规定时,对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制履行等民事责任。在罗马法上,债务与责任未加区分,二者都被称为“法锁”,并用obligatio一词加以表示。①违约责任与合同债务有着密切联系,违约责任以合同债务的存在为前提,无合同债务即无违约责任,但违约责任并非债务本身,而是债务人违反合同所应承担的民事法律后果,二者是有区别的。
鉴于旅游消费合同的特殊性,我们提出以下问题来探讨一下此种合同存在的法律问题:在由第三方侵权造成损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任?在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任?在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任时,能否使用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任?
(一)旅游者在接受旅游经营者提供的服务时,鉴于两者间存在着旅游消费合同关系,经营者负有保护旅游者人身财产安全的合同义务。但在由第三人非法侵害造成游客人身、财产损害时,旅游者能否要求旅游经营者承担违约责任
有的学者认为,依据《合同法》第60条规定,经营者既要按照约定全面履行自己的义务,也要遵循诚实信用原则,按照合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务,这当中也包括经营者对消费者的人身财产安全负有的保护义务。在旅游者和旅游经营者形成旅游消费合同关系后,旅游者在因他人非法侵害遭受人身、财产损害时,可以看作是旅游经营者对合同附随义务的违反,旅游者可以以旅游经营者违反保护义务为由追究其违约责任。还有的学者认为,经营者对消费者的安全保障义务,是一项法定义务。该义务是强制性的,可以作为追究经营者违约责任的法律依据。即便在旅游消费合同中没有明确经营者的安全保障义务,也可将该义务解释为旅游消费合同的必要组成部分,违反该义务就要承担相应的违约责任。不过,鉴于合同法理论中附随义务不得单独诉请损害赔偿的论断和维持附随义务与合同基本义务之间平衡的需要,同时由于在旅游服务过程中服务提供存在很大的不可预测性,第三方的侵害难以有效控制,以经营者负有的安全保障附随义务为诉因来追究其违约责任,在理论和操作上均存在一定的障碍和困难。
笔者认为旅游中的安全保障义务是旅游消费合同的主要义务而非附随义务。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过了第四个宪法修正案,明确的把尊重和保障人权的规定写进了宪法。生命安全是人的一项基本权利,任何合同都不得以侵害他人的生命作为约定内容。保证旅游者的人身安全是旅游经营者法定的义务,该义务不得以契约的形式放弃或者限制。在立法没有明确规定旅游消费合同适用过错责任原则的情况下,应当适用严格责任原则,严格责任原则是指不考虑违约方是否存在主观过错,而以违约行为给对方当事人造成了损害为依据来确定其违约责任。我国《消费者权益保护法》明确规定经营者负有保护消费者人身、财产安全不受损害的法定义务。因此旅游经营者应该持有合法且有效的经营证件,对旅游者开放的经营场所及相关设施必须符合强制性标准或者行业标准,对于特殊旅游场所,服务经营者必须配有足够数量的、合格的安全保障人员,旅游经营者提供的服务内容也应该安全可靠,对具有不安全因素情况的进行提示、警告,严格防范他人对旅游者的侵害,在旅游者有危险或困难时,对游客实施救助。反过来讲,如果旅游服务提供者违反了上述安全保障义务,他就应当对游客受到的损失或伤害承担违约责任。
(二)在追究旅游经营者的侵权责任时,旅游者应承担哪些举证责任
在第三人非法侵害游客造成损害时,游客以侵权为由起诉旅游服务提供者,如果按照我国《民事诉讼法》第64条第一款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”②(也即“谁主张,谁举证”)的要求游客承担全部举证责任,这对游客非常不公平。立法应否考虑旅游消费纠纷中游客举证困难的现实。
在旅游消费纠纷案件中旅游者举证存在的困难和各级法院法官对这类案件的判决会很大程度影响到旅游者与旅游经营者之间旅游风险及利益的分配,因此,我们应该慎重对待侵权举证问题。如果根据我国目前的法律规定,旅游消费侵权纠纷只能适用过错责任原则,根据我国民事诉讼法“谁主张,谁举证”的原则,游客在旅游活动中遭遇第三人非法侵害向旅游经营者索赔时,应当对旅游经营者的主观过错承担举证责任。由于旅游生产和消费的同一性,举证难度加大,更使得这种举证责任的分配非常之不合理,不利于旅游者维护自己的权益。因为经营者相比旅游者来说,无论在经济力量、对旅游设施及旅游环境的安全性了解以及对旅游信息的掌握等方面都优于旅游者,这使得旅游者负责举证对方存有主观过错非常的困难。因此,我们建议立法应该采用过错推定原则或者举证责任倒置。游客在遭遇损害时,有权推定旅游经营者存在主观过错,除非他能证明自己没有过错,否则就要对侵权责任负责。
(三)找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,能否适用公平原则要求旅游经营者承担部分赔偿责任
旅游消费合同应强调对游客利益的保护,而处于民法之公平原则,其目的就在于填补损害。但从当前的司法实践来看,我国法院在处理这类案件时往往倾向于保护国家利益或国有单位的利益,而漠视对旅游者权利的保护,他们担心一旦判决旅游经营者承担赔偿责任,就会大大增加其经营风险,影响整个旅游行业的发展,这违背了民法之公平原则。公平原则是在当事人都没有过错的情况下才能适用,如果当事人没有过错,或者是在找不到侵害人或侵害人无力承担赔偿责任之时,可以适用公平原则要求旅游服务提供者承担部分赔偿责任。
在第三人侵权的情况下,一般来说,旅游经营者是存在过错的,因此,可以直接依据过错原则追究其赔偿责任,但只要求承担与其过错相适应的责任。
如果侵权发生原因竞合,即损害是由旅游经营者的原因和第三人的原因所造成,应由旅游经营者承担全部责任,同时旅游经营者对该第三人有求偿权,受害游客有重大过失时,可减轻旅游经营者的责任。
旅游消费之法律责任还存在除以上涉及的很多问题,我们只是谈到了生活中常见的一些个问题,社会是发展的,而法律又是社会的调节器,法也应该适时而动,唯有如此,法律才能真正发挥其作用。

结束语
旅游业作为我国的一个新兴阳光产业,其发展后劲实足,但由于我国地方保护主义等因素的影响,单靠地方制定的旅游法规是不能妥善解决旅游中存在的问题,而正相反,不同地方制定的不同的旅游法规,使得旅游秩序非常之混乱,严重干扰了我国旅游业的稳定和发展。旅游消费合同在社会经济生活中日趋重要,由于世界各国经济的发展,人们跨地区和国界的旅游已经相当的普遍,伴随着旅游活动的开展,出现了许多旅游纠纷和问题,这些纠纷和问题迫切需要通过法律途径来解决,但是旅游消费合同的无法可依使得纠纷难以解决,因此,我们必须加快旅游立法。旅游消费合同是旅游法的重要组成部分,它强调对游客利益的保护,旅游服务提供者(旅游公司)对游客的人身和财产损害承担严格责任。
在此,我们浅析了此种合同的相关内容和法律问题,由于水平有限,本文旨在抛砖引玉,希望能够引起众多学者的共鸣。




参考资料:
[1] 参见余延满著:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版。

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1