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不走正门走侧门——质疑用行政诉讼处理婚姻登记纠纷/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 13:55:45  浏览:8020   来源:法律资料网
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不走正门走侧门——质疑用行政诉讼处理婚姻登记纠纷

王礼仁


  我国婚姻法规定的法定婚姻无效只有四种情形,即:1、重婚;2、有禁止结婚的亲属关系的;3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;4、未到法定婚龄的。可撤销婚姻一种,即被胁迫结婚。
  但现实生活中,涉及婚姻效力或婚姻成立与不成立的情形远远不止这些。如他人代理或冒名顶替进行婚姻登记的婚姻效力问题;借用他人名义或身份证结婚效力问题;使用虚假户口虚或假姓名或登记姓名错误的效力问题;使用虚假证明材料登记的婚姻效力问题;隐瞒真实身份等欺诈结婚效力问题;结婚证手续不完善或证件不齐全的婚姻效力问题;等等。
  对于这些特殊的婚姻形态应当如何处理,我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中,从实体和诉讼程序两方面作了详细论述。由于其中涉及行政诉讼的内容部分,与目前正在讨论的婚姻法司法解释(三)有关,故本人加以整理概括,提供给大家讨论参考。
  由于上述特殊婚姻形态都是因婚姻登记程序违法引发的婚姻纠纷,不属于法定无效婚姻,不能按无效婚姻处理。对于这些纠纷,在目前的司法实践中,普遍都不用“确认婚姻成立或不成立之诉”解决,而采用行政诉讼进行处理。从而给人一种“不走正门走侧门”的感觉。因为通过行政诉讼,并不是解决这类纠纷的正当途径,其弊端甚多。而因婚姻登记引起的婚姻纠纷,所涉及实际上是一个婚姻成立或不成立问题,这是典型的民事案件。运用确认婚姻成立或不成立之诉,既可以避免行政诉讼机制中的诸多弊端,又可以使这类纠纷得到有效解决。因此,我们认为,屏弃通过行政诉讼解决婚姻纠纷的做法,运用确认婚姻成立或不成立之诉,才是解决婚姻登记纠纷正当途径。

一、将涉及婚姻成立或不成立纠纷按行政诉讼案件处理缺乏科学性

(一)婚姻成立或不成立之诉不具有行政案件的性质

  根据《中华人民共和国行政诉讼法》第11条规定,人民法院受理行政诉讼案件有八种 :“(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(七)认为行政机关违法要求履行义务的;(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”而认定婚姻登记无效或撤销婚姻登记与该八种行政行为的性质不符。同时,根据《婚姻登记条例》及其相关规定,已经明确规定婚姻登记机关不受理因婚姻登记程序引起的纠纷,此类案件则不属于行政案件范围。法院将其列为行政性质行为,没有法律根据。事实上,因婚姻登记程序引起的婚姻成立或不成立纠纷,是典型的民事案件,将其作为行政案件,可能是我国的唯一特色。

(二)将婚姻登记瑕疵纠纷作为行政案件,行政判决的功能难以适用

  行政诉讼法第54条规定,对于行政诉讼案件,“人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:(1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。”根据上述规定,人民法院审理行政诉讼案件,只能作出“维持”、“撤销”和“变更”三种结果的判决。而对于婚姻登记引起的婚姻纠纷,则是“确认”性质判决,显然不适用上述规定。虽然2001年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第57条第2款规定了可以对违法或无效的行政行为作出确认判决。但婚姻登记纠纷,当事人所要确认的主要对象并不是行政行为的合法与违法或者有效与无效,而是当事人的婚姻关系是否成立。婚姻登记行为违法与否与婚姻关系是否成立,并不完全是一回事。婚姻不成立,婚姻登记行为可能存在违法。但婚姻登记行为违法,并不一定都影响婚姻关系的成立。而通过行政判决确认婚姻登记违法或撤销婚姻登记,有时与事实上存在或不能否认的婚姻关系将会产生矛盾。这里列举几种相关情形以资说明:

1.1994年2月1日以前的结婚登记被撤销,并不影响婚姻关系成立

  根据最高人民法院司法解释,1994年2月1日以前以夫妻名义同居的,只要符合结婚的实质要件,承认双方的婚姻效力。那么,1994年2月1日以前登记结婚的当事人,如果只是登记程序违法,而符合结婚实质条件的,即使登记程序被认定违法或无效,也不影响当事人的婚姻关系的成立。因为可以作为事实婚姻对待,当事人的婚姻关系仍然存在和有效。因而,按行政诉讼程序撤销该类婚姻登记,并不能有效地解决当事人双方的婚姻关系。

2.越权管辖等婚姻登记瑕疵,并不影响婚姻关系的效力

  《婚姻登记条例》第4条规定:“内地居民结婚,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记”。《婚姻登记工作暂行规范》第5条规定:“婚姻登记机关不得违反上述规定办理婚姻登记”。
  根据上述规定,婚姻登记机关不得违反规定跨地区办理或颁发婚姻证件,包括不得颁发结婚证和离婚证。违反规定跨地区办理或颁发婚姻证件就是违法。但在现实生活中,违反规定跨地区办理或颁发婚姻证件情形却很严重。然而,对于这种情况,只要婚姻登记没有违反其它规定,双方完全是自愿结婚,完成了婚姻登记行为,并符合结婚的条件,应当认定婚姻成立有效;如果婚姻登记没有违反其它规定,双方完全是自愿离婚,其离婚也应当有效。对于违反规定跨地区颁发婚姻证件的情况,如果婚姻当事人以婚姻登记机关违法颁发婚姻证件为由,提起行政诉讼,请求撤销婚姻登记,人民法院在行政判决中一方面要确认婚姻登记行为违法,一方面要确认婚姻关系有效,行政判决的功能不适用。因为行政诉讼判决只能确认婚姻登记行政行为是否违法,而不能确认婚姻民事法律关系是否成立。
  还有民政部门颁发假结婚证的行政行为,其行政行为违法与婚姻的效力,也不能是一个评判标准。据《中国青年报》2004年6月1日报道,从1994年到1997年,玉林市结婚22.5681万对,而到自治区民政厅购买结婚证的仅为14.86万对,这意味着该市可能有7.7万多对夫妇领取的是假结婚证。
  民政部门颁发假结婚证的行政行为肯定是违法的。但当事人的婚姻关系又是有效的。那么,对于民政部门颁发假结婚证,当事人通过行政诉讼要求确认其行政行为违法,或者要求撤销婚姻登记或重新颁发结婚证等,法院不得不判决确认其行政行为违法,或责令民政部门重新颁发结婚证。而判决确认行政行为违法,或责令民政部门重新颁发结婚证后,其婚姻关系如何?重新颁发结婚证后,其婚姻关系从何时起算?行政判决都难以解决。因为按照最高人民法院《解释》的规定,行政确认判决,只能确认行政行为违法或无效。对于婚姻登记来说,只能确认婚姻登记行为违法或无效,而对婚姻关系本身成立与不成立,或有效与无效,以及婚姻关系从何时成立,行政判决的功能难以解决。

3.他人代理或欺诈登记结婚等瑕疵,并不一定导致婚姻关系不成立或无效

  有些违反一方结婚意愿的婚姻(常见的有他人代理结婚或一方采取欺诈手段登记结婚等),单纯从结婚形式或程序上审查具体行政行为,可能属于违法或无效。但从婚姻关系上审查,婚姻则可能成立或有效。如由他人代理或一方采取欺诈手段登记结婚,事后婚姻当事人追认(包括默认)的,或者知道他人代理登记或采取欺诈手段登记后,仍与对方共同生活,并没有及时行使撤销权,而时隔数年,甚至十多年以后因婚姻关系劣变而主张婚姻登记行为违法或无效,要求撤销婚姻登记。对此,按照行政诉讼处理,单纯审查婚姻登记具体行政行为,肯定存在违法,而且按照婚姻登记程序的有关法律规定,可以认定婚姻登记行为违法或无效。但从婚姻关系来考察,则不能认定该婚姻关系不成立或无效。因为由他人代理或采取欺诈手段登记结婚的婚姻,主要是违背当事人结婚意愿,这与被胁迫结婚具有相同的性质。而我国法律规定被胁迫结婚,除被非法限制人身自由外,应当自结婚登记之日起一年内提出撤销婚姻。否则,不能再提出撤销婚姻。参照处理被胁迫结婚的有关规定,上述瑕疵婚姻,超过了一定期限,就不能再提出撤销婚姻的主张,违法婚姻自然转化为合法婚姻。但按照行政诉讼案件处理婚姻登记纠纷,往往因为婚姻登记违反婚姻登记形式要件,而直接判决撤销婚姻登记。
  可见,婚姻登记具体行政行为违法或无效,并不一定导致婚姻关系当然不成立或无效。如果按照行政诉讼处理,在认定婚姻登记行政行为违法或无效的情况下,对当事人的婚姻关系并不能完全得到解决。要解决当事人的婚姻关系是否成立,则必须在认定婚姻登记行政行为违法或无效的同时,一并确认婚姻关系成立或有效;否则,将会随着婚姻登记行为的撤销而使本来应当成立或有效的婚姻关系也随之撤销。而在行政诉讼判决中,既要对行政行为的违法与否进行确认,又要对民事婚姻关系进行确认,行政诉讼的功能难以适用。因而,行政诉讼案件的判决原则并不完全适用婚姻登记纠纷。
  同时,当事人目的并不在于确认婚姻登记行为违法与否,而在于确认婚姻关系是否成立或存在。直接通过行政诉讼撤销婚姻登记,或者确认婚姻登记行政行为违法或无效,实际上是用确认婚姻登记具体行政行为违法或无效,代替确认婚姻关系成立与不成立或有效,混淆了行政诉讼与民事诉讼的界限。采用如此别扭的诉讼形式,不如通过民事诉讼,确认婚姻关系成立与不成立更为畅通。

(三)婚姻纠纷案件中的所谓相对行政人,具有牵强附会而虚设之嫌
  
  因婚姻登记程序引起的婚姻纠纷案件,一般来说,当事人既不是对婚姻登记机关的不作为起诉,要求其作为;也不是要求婚姻登记机关承担因登记错误而产生的法律责任,其诉讼目的就是要求法院确认其婚姻关系是否成立或有效。这样的案件,到底有什么“行政性”?它只不过是原告将婚姻登记机关列为被告而已。而这类案件,又主要是当事人为了结婚而造假,过错在于当事人,除极个别外,登记机关一般并没有过错。而运用行政诉讼解决结婚登记中存在的问题,不论其过错与婚姻登记机关是否有关,则非要起诉婚姻登记机关不可。婚姻登记机关无辜成为被告,也是没有道理的。这给人的感觉似乎是:为了把这类案件作为行政案件,而非要虚设一个相对行政人不可。
  同时,根据有关规定,婚姻登记机关不能受理此类纠纷。那么,对于婚姻登记机关无权处理或不能处理的事情,我们又有什么理由要起诉它?它又怎么能够成为相对行政人?
  还有些婚姻成立或不成立纠纷,根本不涉及婚姻登记机关违法与不违法问题,将婚姻登记机关作为行政诉讼案件的被告,更没有道理。这里仅略举几类典型案例加以说明。

1.涉及婚姻登记程序是否完成的婚姻纠纷

  如2004年10月1日,张女士与退休干部李某申请结婚登记。婚姻登记机关经过审查,认为双方符合结婚条件,即予以登记,但因故当时没有发放结婚证。10月9日婚礼如期举行,当晚李某突发心肌梗塞死亡。李某所在单位以张女士与李某婚姻不成立为由要收回分给李某的房屋。张女士则认为与李某的婚姻成立。
  又如,王某与张某于2003年相识、恋爱并同居。2004年生育一子。2005年两人到婚姻登记机关进行结婚登记,并按照要求填写了结婚登记申请表。婚姻登记机关工作人员亦在审查栏具名并签署“经审查情况属实,准予登记”意见。因未婚生子须缴纳罚款,王某与张某不愿缴纳;婚姻登记机关最终也没有在结婚登记申请表上加盖公章,也没有向两人发放结婚证。其后不久,两人因性格不合开始分居。2006年3月,王某因车祸死亡,张某得知,遂以配偶身份向法院具状请求肇事方给付死亡赔偿金若干元。王某与张某的婚姻是否成立,张某与王某的其他近亲属有不同看法。
  像这样的案件,所涉及的核心问题就是婚姻是否成立,而不是民政机关是否违法问题。将民政机关作为被告,没有任何根据和意义。而且民政机关也难以解决。

2.涉及非法定机关颁发结婚证或伪造结婚证的婚姻纠纷
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关于印发珠海市涉港澳事务管理办法的通知

广东省珠海市人民政府


关于印发珠海市涉港澳事务管理办法的通知

珠府〔2008〕6号

各区人民政府,经济功能区,市府直属各单位:
现将《珠海市涉港澳事务管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


珠海市人民政府
二○○八年一月十四日

珠海市涉港澳事务管理办法

第一章 总则
第一条 为进一步推动珠港澳交流与合作,加强我市涉港澳事务管理工作,根据国家、省的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 市珠港澳合作协调领导小组统筹协调和指导我市对港澳的各项工作。市港澳事务局是我市归口管理涉港澳事务的政府工作部门。
第三条 市港澳事务局主要职责是:
(一)贯彻执行党和国家的港澳工作方针、政策;研究拟订本市涉港澳工作的政策、实施办法和工作计划,并组织实施。
(二)研究分析本市涉港澳工作的重大问题,及时了解并重点掌握和反映与本市有关的港澳经济社会各方面的重要情况和动态。
(三)统筹协调、归口管理和服务全市涉港澳工作,对各区、各部门有关涉港澳工作方针、政策执行情况进行督促检查。
(四)促进本市与港澳在经贸、科技、教育、文化、卫生、环保等领域的交流和合作;统筹、协调和推动珠港、珠澳重点合作项目的落实。
(五)承办珠港、珠澳高层互访的组织策划、协调实施工作。
(六)负责办理和指导、协调珠港、珠澳官方、半官方以及重要民间往来事宜。
(七)在授权范围内,负责全市因公往来港澳通行证及签注的审核、审批、签发、管理。
(八)配合和协助中央政府驻港、驻澳联络办开展相关工作。
(九)承办国务院港澳办、省港澳办及市委、市政府交办的其他事项。
第四条 各行政区、经济功能区要指定相应的领导和部门负责港澳工作。
第五条 我市涉港澳事务管理工作,适用本办法。
本办法所称涉港澳事务是指涉港澳交往、涉港澳合作事务、因公赴港澳管理、出入境专办等事项。
第二章 涉港澳交往管理
第六条 我市各单位、各部门与港澳官方、半官方机构或人员的往来活动以及重要民间交往活动,应严格履行报批手续。各单位、各部门应提前10个工作日向市港澳事务局提交报批材料,由市港澳事务局按程序上报。
第七条 涉及重要和敏感事项的交往不得擅自作出决定和随意对外表态,应当及时向市珠港澳合作协调领导小组请示,并向市港澳事务局通报有关情况。
第八条 我市各单位、各部门受国家、省有关单位委托或协助其在珠举行涉港澳官方、半官方活动的,应在举办活动前通报市港澳事务局,并提供国家、省有关单位的报批材料给市港澳事务局备案。
我市各单位、各部门与港澳驻内地机构的重要交往活动应在活动前通报市港澳事务局。
第九条 港澳官方、半官方机构和重要的民间组织申请在我市设立联络办事机构的,应严格履行报批手续。各单位、各部门应提前10个工作日向市港澳事务局提交报批材料,由市港澳事务局按程序上报。
第十条 珠海花农前往澳门销售鲜花相关事宜,由市港澳事务局负责与澳方协调。
第三章 涉港澳合作事务管理
第十一条 我市各单位、各部门应在国家、省有关内地与港澳合作协议的框架内,根据我市政府与港澳签署的合作备忘录和协议的要求,落实珠港澳合作的各项事宜。凡需政府出面推动与港澳协商的事项,应及时向市港澳事务局报告,由市港澳事务局统筹协调并按程序上报。
第十二条 我市各单位、各部门与港澳相关政府部门建立合作关系,签署合作协议,或与港澳半官方机构签订各种有关经济、文化等方面的协议,应向市港澳事务局提交报批材料,由市港澳事务局按程序上报。未经批准的,一律不得向对方作出承诺、签署具有法律效力的协议或对外公布。
第十三条 市港澳事务局要建立珠港澳合作项目信息库。各单位、各部门应将所负责的珠港澳合作项目的进展情况、实施过程中遇到的问题,及时向市港澳事务局书面通报。
第十四条 建立珠港澳合作情况协调通报制度。市港澳事务局定期组织召开珠港澳合作情况通报会,市各相关部门参加。
第四章 因公赴港澳管理
第十五条 我市公务人员因公赴港澳应严格按照规定程序和审批权限履行报批手续。
第十六条 我市各单位、各部门应建立健全因公赴港澳通行证统一管理制度。公务人员持用多次签注往返港澳,每次赴港澳前、后均须向本单位领导或上级主管领导请示、报告。
各单位、各部门应定期将本单位持证情况和因公赴港澳情况向市港澳事务局报告。
第十七条 我市公务人员出国途经港澳时,在港澳停留并从事公务活动的,须请示其主管部门,并通报市港澳事务局。
第五章 出入境专办管理
第十八条 市港澳事务局统一协调我市往返珠港澳的重要团组出入境手续专办业务,相关手续按照有关规定办理。
第十九条 符合有关条件的市有关单位办理出入境专办业务,须提前2个工作日将出入境代表团的名单、出入境时间、出入境口岸、过境车辆的车牌号码、联系人、联系电话等资料函告市港澳事务局。
第六章 附则
第二十条 本办法自发布之日起实施。本办法由市港澳事务局负责解释。



中国司法改革研究述评/韦群林

韦群林


A Brief Summary of Researches on China’s Judicial Reform/WEI Qun-lin

Abstract: Based on more than 10 recent years journal research papers on China’s judicial reform, this paper makes a brief summary and comments on the contents from seven aspects including essential theories of justice, ideas of judicial reform, etc., so as to give a clear description of its research development and contributes to further theoretical study on the area as well.
Key Words: judicial reform of China; research summary; AOJ (administration of justice) of China.

1 引言

始于20世纪80年代末以改革人民法院民事审判庭审方式为先导、以1997年十五大报告为契机的当今中国司法改革,在法治、人权、民主、和平、多元、科学、开放、自由等语境中,引起广泛关注,司法改革研究也成为近年来的理论热点问题之一,出现了贺卫方、王利明、张卫平、谭世贵、顾培东、左卫民、齐树洁等一大批对司法改革问题进行专门研究的专家学者,相关专著几百本,研究论文数万篇。
作为一个宏大的话题,中国司法改革涉及的内容十分广泛,研究成果非常丰富。面对这样一个“信息过度”的研究领域,对其主要内容与成果进行的概括必然挂一漏万。但不管如何,“管中窥豹,略见一斑”,一个简要的综述必然会有助于我们对中国司法改革主要研究内容的了解。
为此,本文以最近十余年来中国司法改革研究期刊论文为基础,对中国司法改革的具体研究内容,从司法权的基础理论,司法改革的理念、价值取向、宏观目标及具体步骤,关于司法审查和法院管辖范围,法院管理体制及内部管理等“司法管理模式”,司法质量评判及监督,司法改革比较研究,司法改革的学科构建问题等七个方面进行综述与简评,以便了解中国司法改革的研究动态,进一步深化中国司法改革及司法管理的理论研究。

2 综述

总体来说,近十年来的研究成果主要关注的问题集中在以下七个方面:

2.1关于司法权的基础理论
2.1.1关于司法的概念与司法权的性质
我国传统的观点认为,司法机关包括法院和检察院,甚至还包括公安机关、安全机关及海关下属的缉私侦查机关、监狱机关等等。陈瑞华通过阐述司法权的程序特征(被动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性)、组织特征(法官职业化、民众对司法的参与、合议制及上下级司法机构之间的独立性)和司法权的独立性(法院整体独立、法院内部独立、法官身份独立、法官的职业特权和法官的伦理准则)等基本特征,论证了司法权即法院裁判权的判断;[1]其后,学者们纷纷论述检察权不是司法权。如认为检察权的首要价值是效率而非正义,不宜把检察权归入司法权范围。[2]
而对于司法机关仅指法院,即“法院司法”内涵的理解上,有学者将主要观点其归纳为“判断权说”、“多元权力说”、“裁判权说”、“独立权力说”、“二元权力说”和“案件权力说”后,经比较研究后认为“司法权是法院享有的,对纠纷当事人的事实问题主张和法律问题主张依法进行判断,以维护法的价值的终局性的权力”,即(法院的)“判断权说”,[3]而不包括司法执行权;也有学者将我国司法权理论划分为“大司法权说”、“三权说”、“多义说”、“两权说”几个理论版块,并比较研究了晚近出现的“判断权说”、“权威说”、“裁判权说”后认为,“判断权说”与“裁判权说”之间基本上具有共通性和一致性,都具有积极意义,但都有待进一步深化,提出了以审判权为核心,由案件受理权、审判权、司法解释权、司法审查权、程序规则制定权和司法事务管理权“六要件”构成的司法权结构说 ,[4]同样不包括司法执行权;有学者则认为,独立的司法包括管辖独立、审判独立、执行独立和司法行政事务独立, [5]换言之,司法权系法院享有的管辖权、审判权、执行权和司法行政事务管理权。当然,目前官方说法还是司法机关包括法院和检察院。
2.1.2 关于司法独立
司法独立本来是分权与制衡理论下一个不证自明的问题,但由于政治原因,无论民国时期,还是新中国成立以后,“党领导司法”似乎成了普遍接受的“真理”,相反,“司法独立”这一命题长期被视为研究禁区。尽管80年代初著名法学家龚祥瑞先生曾撰文论述司法独立的理解与适用问题,[6]但在1997年十五大召开以前,专门研究司法独立的论文凤毛麟角。
谭世贵教授较早系统研究司法独立问题,认为司法独立是由三权分立派生出来的一项基本原则。西方已经建立起一套可行的保障机制,如严格的法官任用制、法官不可更换制、法官专职及中立制、高薪及退休制、民事起诉豁免制、自由心证制、法官惩戒制等。从我国实际情况来看,应正确界定司法机关的范围、处理司法机关与地方的关系、集体领导与法官个人职责之间的关系、建立健全保障机制等。[7]其后,司法独立问题引起广泛关注,围绕该问题专门、展开、深入研究的文章越来越多:如探讨为何要司法独立;探询革命导师对司法独立的论述;司法独立与媒体监督之间的关系;司法独立与党的领导之间的关系;检察权的相对独立性问题;司法独立与法院组织机构调整问题;司法独立与法官独立的司法人格问题;司法独立与法官管理制度的改革等等;至于其他论及司法改革的文献,往往也或多或少涉及司法独立问题,或者从司法独立的命题出发,进而阐述司法改革方面的其他问题。
2.1.3 关于全球化对中国司法的影响与国际司法标准
公丕祥认为,发端于15世纪左右的第1次全球化运动,并没有打破中国传统司法固有的格局;19世纪的第2次全球化运动,则中断了中国司法的自然演进,催生了一个“西方化”色彩的司法体制;而20世纪80年代的全球化浪潮,不仅引发了全球司法生活的重塑过程,而且推动了中国司法领域革命性的变化,形成了司法形式合理性与价值合理性的有机互动,创出一条既与国际司法准则相协调又具有浓郁中国风格的中国司法现代化道路;[8]郭道晖认为,超国家权力与人权和主权之间的关系,正在被重新界定。在摒弃国家主义司法观时,还要放眼世界司法权的新发展和新动向。不仅我国一些法律要与国际接轨,并加强已有的国际司法协助,而且还要妥善处理超国家的司法权力干预,争取国际司法权力共享,参与必要国际司法合作。笼统地以“主权高于人权”的心态进行抗拒,不利于中国作为一个大国在国际上发挥应有的作用。
陈兴良认为,随着我国溶入世界经济贸易体系,我国刑事司法理念正由专政为核心向以人权保障为归依演进,引进国际刑事司法准则十分必要,包括价值上的转换、制度上的改革和规范上的更新;[9]崔敏认为应研究国际司法准则,推进中国司法改革。[10]

2.2关于司法改革的理念、价值取向、宏观目标及具体步骤
2.2.1 关于司法改革的理念、价值取向与宏观目标
司法改革的理念、价值取向与宏观目标的内容往往互相交错,但从层次上来看,理念、价值取向、宏观目标是逐渐由里向表、渐次外化的内容。
最高人民法院推出的是“公正与效率”两大主题。学术界则看法各有侧重。如郭道晖认为,当代先进司法精神与理念,最重要的重视人权保障、坚持司法公正、强化司法权威、讲求司法效益;[11]谭世贵、饶晓红认为,独立、公正和效率是我国司法改革的基本价值取向;[12]龙宗智则认为,司法改革的主要目标是司法公正,并进而促进社会公正;[13]程竹汝、卫绒娥认为,秩序、公正、人权是三位一体的司法价值目标;统一、独立、开放、效率是司法的制度原则;专业化知识、理性人格、法律至上精神是司法的角色规范;[14]严励认为要通过司法改革建立起权威型的司法权运行机制;[15]蒋晓玲认为,司法公正、司法效率和程序安定是我国司法改革的基本价值取向。[16]
也有学者认为,摒弃“客观真实”的传统观念,重树“程序正义”的理念,是寻求现代化司法理念的正确指引;[17]应“公正优先、兼顾效率”,公正是司法改革价值目标的优先选择;[18]或认为司法至上,不过司法至上的灵魂是司法公正。[19]
2.2.2 关于司法改革步骤问题
徐静村认为司法改革不可能是一种孤立存在的社会现象,它在本质上属于政治管理的范畴,并且是我国政治体制改革的破题所在,因此与政治体制的整体进展关系极大,必须与政治体制改革同步协调发展,才能达到理想的效果。在目前的政治条件下,司法改革只能是渐进的,它的发展必然有一个较长的历史过程;[20]龙宗智也认为,鉴于我国还处于法治的初级阶段,支撑现代法治的某些基本条件尚不具备,司法改革不可能企求尽善尽美、一步到位,而只能采取渐进的、改良的方法,从逐步的技术性改良走向制度性改良,即“相对合理主义”;[21]顾培东则认为,司法改革的基本路径或时序应当是‘由上而下’,亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案,并逐步推进与实施,当年经济体制改革中自下而上的“小冈村经验”不能适用于当今的中国司法改革。[22]
2.2.3 关于设立司法改革委员会以统一领导中国司法改革问题
从司法改革的系统性、整体性角度考虑,并借鉴国外经验,众多学者认为应该设立统一的司法改革委员会或类似机构,甚至将之作为议案交给全国人大审议。[23]该提议获得众多人大代表的认同。

2.3 关于司法审查和法院管辖范围
主流观点认为应拓展司法审查的领域,扩大法院管辖的范围。如谢晖认为,要进行司法改革必须进行法律改革,尤其立法赋予法律以可诉性更是司法独立的基本规则依据。可诉性缺失是我国目前法律的一个不争之事实,如被称为“根本大法”和“治国安邦总章程”的宪法就不具可诉性,如此又导致一些列宪法性法律不可诉性,这是我国司法难以独立的最重要法律致因之一。法律可诉性缺陷导致没有法律责任追加的公权主体存在,如具有领导权的执政党及其党组织、具有决议权的立法机关及政协、具有军事指挥权的党和国家军事组织,以及作出抽象行政行为的行政组织、司法机关内部的审判委员会等等。必须建立具有可诉性的完备法律体系,赋予宪法可诉性,赋予政治立法以可诉性,并据此建立对政治行为的司法审查权;[24]王磊最早提出中国“宪法司法化”问题;[25]强世功则通过对“违宪审查”、“司法判断”、“法律政策学”、“法律解释学”等范畴的区分,批评了“宪法缺场”现象,层层深入地揭示出“宪法司法化”讨论中所包含的内在矛盾,并试图在转型时期的社会特征中寻找产生上述矛盾的社会根源;[26]季卫东认为切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪性审查制度。在具体的制度方面,设置只对全国人大常委会负责的宪政委员会,逐步在重新立宪的基础上设立宪法法院。[27]
在法院管辖方面,一般刑事诉讼不存在受案范围问题,但行政诉讼中,对于抽象行政行为、“终局” 行政行为、内部行政行为等不能审查,与法治观念及WTO的要求相距甚远,也与世界法治先进国家的做法差别甚大,认为除了宪法和法律明文规定排除的以外,行政相对人享有诉权不受任何限制的权利;[28]民事诉讼方面,在受案范围方面本来没有太大的问题,但实际司法中,或通过“司法解释”及其他司法文件限制诉权,或由于地方保护等原因有案不受、受案不判、判了也不执行等“司法不作为”现象严重,值得深入研究。

2.4关于法院管理体制及内部管理等“司法管理模式”
2.4.1 关于司法管理体制行政化与完善法院行政管理问题
对于法院管理体制的行政化现象,学者予以批评意见的较多。如贺卫方认为,审判委员会、法官等级和上下级法院关系行政化使得中国法院司法管理官僚化倾向严重;[29]而法院无所谓上下级,通过上级法院对下级法院强有力的控制来解决司法界存在的弊端,即使有效果,也必定是短暂的;[30]张烁从中国法院历史性变更发现法院始终没有摆脱行政化的色彩,应当从制度功能分离入手,将混杂在审判制度当中具有行政性质的程序从审判过程中分离出去,还要配以法院财权和人事制度的改革,解除行政机关对法院的制约;[31]张玮认为,以行政方式进行审判管理的案件审批制存在违反回避、公开、直接原则、违法干预法官作出的裁判结果、责任不明、职不清、审判效率低下、法官素质下降等严重弊端,解决的办法就是法官独立。[32]
作为解决法院管理行政化现象的方法,朱苏力认为,现实的法院总是要履行与审判相关的某些行政管理职能,因此法院内部的行政管理就有可能与法院的审判工作有所交叉、混合,甚至与司法权行使发生某种冲突,并在一定程度上会影响司法权的行使。美国联邦最高法院的首席大法官就常常利用其行政管理权谋求并实际获得了对司法决定的影响。这个问题特别是在中国没有得到重视。要随着社会分工的发展,注意将法院的行政管理职能同司法职能逐步分离开来;[33]而谭世贵等在研究了科层制司法管理的问题后,提出司法机构“去行政化”、司法机构独立和法官监督与惩戒的建议措施。[34]
从提高法院管理水平出发,蒋惠岭认为,法院管理与法院是同时产生的,自从1983年我国法院组织法删去“法院的行政事务由司法行政机关管理”后,审判工作及法院自身的管理实际由法院行使,从而形成法院职能的“两分法”与法院机构的“双重性”,即审判职能和管理职能。两者之间具有主导性与辅助性、裁判性与运转性、职业化与公务化、独立性与领导性之别。法院管理职能包括案件审判层次的审判管理(审判流程管理、审判质量管理)、系统运转层次的外部管理(人事管理、经费管理、物质设施管理、信息管理等)和机关运转层次的事务管理(安全保卫、后勤服务、设施维护、印刷文秘、车辆交通、信息通讯等)内容;管理模式上,可划分为决策体制和实施体制两种;我国法院管理职能没有统一,整个法院决策以最高法院为中心、单个法院决策以院长为中心,决策民主性、代表性差,行政管理活动与审判活动相互交织,法院系统内部或单个法院内部行政管理机制松散、机构过多、职权交叉、缺乏科学性;应当统一法院行政管理权,建立统一领导、分级负责的法院管理体制,并着重建立代表广泛、程序民主的法院行政决策机制,提出建立统一的行政管理实施机构,将法院内部所有行政机构合并成一个管理机构,称为法院行政管理(总)局,作为法院行政管理决策组织的执行机构的构想。[35]

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